中国律师 商标代理人 王艳
北京魏启学律师事务所

 
引言

商标使用是商标法体系中的核心概念，直接关系到商标权的取得、维持及侵权认定，在企业品牌战略中具有十分重要的意义。从近年商标法的修订趋势来看，对商标使用的重视度不断提升。例如，在2019年修订的《商标法》第四条中明确要求商标申请注册需要基于使用需求，不以使用为目的的恶意申请不予核准注册。此外，《商标法（修订草案）》（征求意见稿）进一步强化了商标使用义务，如新增“商标使用承诺义务”、“商标使用说明”等制度。由此可见，商标使用在商标法律实践中的重要性日益凸显。本文拟结合现行法律规定及相关实例，探讨商标使用在商标授权确权及侵权抗辩中的具体作用，以期为商标法律实践提供参考。

一、何谓商标使用

在探讨商标使用的作用之前，我们需要先厘清何谓商标使用。《商标法》第四十八条给出了“商标使用”的定义，即“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从该定义可以看出，商标的核心功能在于区分商品或服务的提供者，如果某一商标的使用行为未能建立起商标与商品或服务提供者之间的联系，则该行为不构成法律意义上的商标使用。同时，商标使用应当基于真实、善意的商业目的，而非为维持商标权而进行的象征性使用，使用行为还应当具有连续性和稳定性。就使用形式而言，商标可以直接附着于商品本身或其包装、容器上，也可体现于合同、票据等交易文书中，还可运用于广告宣传、媒体活动以及展会等营销推广场合。

需要特别强调的是关于第35类服务上的商标使用行为。第35类服务涵盖广告、市场营销、商业管理等与企业经营密切相关的服务，但这并不意味着只要在广告或促销等活动中使用了商标，就构成了在35类服务上的商标使用。很多商标申请人对此存在误解。事实上，企业在销售自己的商品，或是为销售自己的商品而进行广告宣传，又或是为开展经营活动或加强自身企业管理而从事的日常企业管理、商业分析等行为中使用商标，都不属于在35类服务上的商标使用行为。35类服务的特点在于为他人提供，并不是为自身需求从事有关行为。例如，企业在对自己的商品进行推广的过程中，使用自己商品的商标进行广告宣传，此时该商标所建立的是与“商品提供者”之间的对应关系，而非与“广告服务提供者”之间的对应关系，因此不构成在广告服务上的商标使用行为。
 
二、商标使用在商标授权确权案件中的作用

在商标授权确权阶段，使用是获得商标专用权的重要基础。某些缺乏固有显著性的标志，使用可以使其获得“后天”显著性，从而具备注册资格。对于已注册的商标，持续的使用会提升其知名度，以使其获得更为广泛的保护范围。而对于未注册商标，如果已投入使用，那么在特定条件下，也可以获得《商标法》的保护。可见，商标的使用在商标授权确权体系中扮演着至关重要的角色。下面，我将结合《商标法》第十一条、第十三条、第十五条和第三十二条，详细论述商标使用在商标授权确权案件中的作用。

1.从“不可注册”到“可注册”

《商标法》第十一条第一款明确规定，缺乏显著特征的标志不能作为商标注册。显著特征是商标获准注册的必要条件之一，许多标志天然就缺乏作为商标的固有显著特征，难以发挥区分不同生产者和经营者的功能。但是，商标的显著特征是一个非常奇妙的东西，它并非一成不变。某些原本不具备商标显著特征的标志，并非永远无法获准注册；而已注册的商标也未必始终能维持其显著特征。商标的实际使用，正是导致商标显著特征发生变化的主要原因。根据《商标法》第十一条第二款的规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由此可见，商标的显著特征是可以通过使用而后天获得的。

在商标实务中，如商标申请因缺乏显著特征而被驳回，申请人可通过提起复审程序，并提交大量的商标使用证据，以证明该商标经使用已获得了区分商品来源的显著特征，从而克服驳回理由。根据实践经验，此类案件中对于使用证据的要求很高。笔者认为，通常可以比照驰名商标的证明标准。在腾讯公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审案¹中，腾讯公司提交了大量证据材料，包括公司历年的年报、国家图书馆检索文献、专业咨询公司发布的《中国即时通讯研究报告》等相关行业报告、QQ商标被多次认定为驰名商标的记录、QQ软件获吉尼斯世界纪录“单一即时通信平台上最多人同时在线”称号的证书和相关报道等，用以证明QQ软件受众面极其广泛，在相关公众中具有极高知名度的事实。而涉案声音商标是QQ软件新消息传来时的默认提示音，也就是说使用QQ软件必然能接触到该提示音，QQ软件的知名度在一定程度上直接反映了该提示音的知名度。法院认为，虽然该声音商标仅由单一而重复的“嘀”音构成，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，因而属于《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的缺乏显著特征的标志，但鉴于腾讯公司长期持续的使用，该声音商标已经具备了识别服务来源的作用，依据《商标法》第十一条第二款的规定，应予核准注册。

在该案中，法院也进一步明确了，对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。腾讯公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标在即时通讯软件上经长期使用具备了显著特征，该商标指定使用的服务中，“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”与即时通讯软件密切相关，属于该软件平台提供的服务，故在上述指定服务上，可以认定该声音商标具备显著特征。但该声音商标并未使用在指定的“电视播放、新闻社、电话会议服务”三个服务上，如认定在该三个服务上也具备显著特征，则不符合商标经过使用方才取得显著特征的案件事实，不适当地为申请商标预留了申请注册的空间。可见，由于商标显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限，在此商品上大量使用而具备了显著特征时，该显著特征并不能当然的延及到彼商品上。

2.“跨类保护”的基石

根据《商标法》第十三条第三款的规定，对于已在中国注册的驰名商标，提供在非类似商品上的跨类保护。通常情况下，商标权的保护都限于其核准注册的商品或服务的类似范围内，而当该商标被认定为驰名商标，其保护范围将显著扩大，保护强度也得到实质性提升。商标的实际使用是认定其驰名的必要前提。一个商标之所以能成为“驰名商标”，绝非因其设计巧妙或取得注册，而是因其在市场上长期、广泛且大规模的使用，使得其知名度不断提升，从而突破了原有商品类别的限制，成为家喻户晓的品牌。

认定驰名商标是一个复杂且要求严格的法律过程，其核心在于提交充分且高质量的证据材料。在主张驰名商标保护的案件中，对商标的持续使用时间、使用范围、使用强度都有极高的要求。通常，申请人需要从多个维度举证，包括但不限于商标持续使用时间、市场声誉、广告宣传的覆盖范围、消费者认知度等。具体证据形式除销售合同、发票、广告投放数据等传统材料外，还包括行业报告、市场调研数据、所获荣誉及媒体报道等辅助证明。尤为重要的是，证据应具备足够的时间跨度和地域覆盖面，以证明该商标在较长时间和广泛地域范围内持续使用，并已经具有显著影响力。证据的质量和完整性直接影响认定结果。《商标审查审理指南》明确规定，申请认定已在中国注册的商标为驰名商标，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料；提交的域外材料应当能够据以证明该商标为中国相关公众所知晓。因此，企业在申请驰名商标认定时，应提前系统梳理并全面准备相关证据，确保其全面详实和说服力强，以应对审查机关提出的严格要求。

同时，通过摩知轮数据库的统计（截止2025年9月22日）可以发现，在近几年涉及驰名商标认定的异议案件中，如果申请认定的商标曾有作为驰名商标受保护的记录，则其再次认定为驰名商标的可能性更高。例如，在第77228728号“昱白洁碧柔”商标异议案²、第75672461号“SK-IK”商标异议案³、第77404972号“NSKA”商标异议案⁴中，国知局对于曾受驰名商标保护的花王株式会社的“碧柔”商标、宝洁公司的“SK-II”商标和日本精工株式会社的“NSK”商标，均再次予以驰名商标保护。对于此类商标，其在知名度的举证责任会相应减轻。如再次请求驰名商标保护的范围与已被作为驰名商标保护的范围基本相同，则在驰名商标持有人提交了该商标作为驰名商标予以保护时的驰名状态延及本案的证据的情况下，通常会再次予以驰名商标保护。
 

 
3.“恶意抢注”的防护盾

现行商标法虽然以保护注册商标专用权为核心，但在特定条件下，为防范不正当竞争、维护市场公平秩序与诚实信用原则，也对未注册商标提供一定程度的保护。对于未注册商标而言，已经使用是获得保护的重要前提。这里，我们结合《商标法》第十五条和第三十二条，对此进行具体探讨。

（1）商标法第十五条

根据该条规定，禁止因代理、代表或其他合同、业务往来关系而明知他人商标存在的人抢注该商标。其立法本意是基于诚实信用原则，打击具有特殊关系的人的恶意抢注行为。

该条第一款规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”从字面上看，该规定并未明确要求被代表人或被代理人的商标已经使用。那么，这是否意味着无需使用即可获得相应保护呢？根据《商标审查审理指南》，被代理人的商标除了包括“合同或授权委托文件中载明的被代理人的商标”以外，还包括“在代理关系已经确定时，被代理人在其被代理经销的商品或者服务上，已经在先使用的商标”，而被代表人的商标则包括“被代表人已经在先使用的商标和其他依法属于被代表人的商标”。由此可见，在双方并无约定的情况下，判断某一标识是否构成被代理人或被代表人的商标时，是否“在先使用”是一项重要的考量因素。能够证明在先使用，是判断是否构成被代理人、被代表人商标的关键依据。

该条第二款则明确规定了“在先使用”为适用要件之一，即当事人不仅需要证明“具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系”，还要同时证明该他人商标已“在先使用”。此处的“在先使用”涵盖范围广泛，既包括在实际销售的商品、提供的服务上使用商标，也包括对商标进行的推广宣传，以及在先使用人为标有其商标的商品或者服务投入市场而进行的实际准备活动。同时，在先使用人只需证明商标已经使用，而无须证明商标通过使用具有了一定影响。换言之，该条款对“在先使用”的要求很低，只要能够证明抢注人因特定关系而明知该商标存在却未主动避让，则达到证明标准。例如，在第43153036号“豪使HEUSCHLAA CHEN H193588 MADE IN XTNHONG及图”商标无效宣告案⁵中，法院经审理认为在案证据可以证明，在争议商标申请日前，申请人已在剪羊毛机螺旋刀条等商品上使用了“HEUSCH AACHEN及图”标志，而被申请人（即争议商标注册人）长期从事申请人刀具的销售，其法定代表人也曾多次通过微信向申请人订购产品，亦在微信聊天中知晓申请人将“HEUSCH AACHEN及图”标志实际使用于刀具商品上。在此情况下，被申请人未主动避让，仍申请注册争议商标，该行为违反了《商标法》第十五条第二款的规定。该案也反映出，微信聊天记录等新型电子证据已逐渐成为当前诉讼活动中的关键要素。依托实名认证和信息技术加持，此类证据有时能够直接决定案件争议事实的认定，成为法官采信的核心依据。

（2）商标法第三十二条

本条是现行商标法体系中保护未注册商标的核心条款之一，根据该条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。此处的“使用”直接创设了一种受法律保护的在先权益。适用本条需证明他人商标在先使用并具有一定影响，即使用是前提条件之一。相较于第十五条，本条对使用的要求更高，需要证明达到具有一定影响的程度。一旦能够证明商标已经使用并具有一定影响，即可推定抢注人知晓该商标，其具有抢注恶意。

需要注意的是，由于商标具有地域性，这里提到的在先使用，指的是在中国大陆地区实际使用。在第6747812号“BEARINGTON COLLECTION”商标异议案⁶中，法院认为异议人杰蒂公司提交的授权书、货物运送委托书、装箱单、产品检验报告均为自制证据，在没有海关报关单等第三方证据佐证的情况下其证明力有限，而即使上述证据的真实性能够得到认可，也仅能证明杰蒂公司向美国出口了标有“BEARINGTON COLLECTION”商标的商品，而无法证明该商标在我国大陆地区的知名度，因此不足以认定诉争商标的申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。在18572454号“茶の魔手Chade mo shou”商标无效宣告案⁷中，法院也是作出了在其他国家和地区的使用行为，并不能成为大陆地区获得相关法律保护的事实基础的判定，由于无效宣告申请人所提交的证据仅是其在台湾地区对“茶の魔手”商标的使用证据，并未提交在大陆地区的使用证据，由于台湾地区与大陆地区分属不同法域，因此诉争商标的注册未构成“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”情形。同样，在第5172626号“StAPLe”商标无效宣告案⁸中，法院认定商标权的权利范围、保护内容及保护期限均受到地域范围的限制，在中国境内实际使用商标，要求在实际经营活动中对商标进行商业性使用的事实发生在中国境内，即中国大陆地区。

通过上述分析可以得出以下结论：“使用”是证明抢注人具有主观恶意和权利人享有在先权益的关键纽带。对于未注册商标而言，通常只能通过异议、无效等后续救济程序寻求保护，法律对其提供的是一种有限度的、被动的、且依赖个案认定的保护方式。因此，对企业而言，及时申请商标注册，仍然是获得最强法律保护、规避潜在法律风险最根本、最有效的途径。对未注册商标的保护应被视为一种必要的补充和救济手段，而非权利构建的首选方案。

三、商标使用在商标侵权抗辩中的作用

商标使用是认定构成商标侵权的前提要件，判断被诉行为是否构成“商标使用”，是商标侵权案件审理中的第一道门槛和逻辑起点。在认定被诉行为构成商标性使用后，再进一步结合其具体使用方式、规模、背景、主观使用意图等因素，以“混淆可能性”为标准，最终判断是否构成侵权。在侵权抗辩环节中，商标使用同样发挥着重要的作用。下面，我将结合《商标法》第五十九条和第六十四条，论述商标使用在商标侵权抗辩中的作用。

1. 正当使用抗辩

《商标法》第五十九条第一款规定了注册商标中如包含商品的通用名称、表示商品内容或特征的文字或图形、地名等具有描述性的构成要素，则商标权人无权禁止他人正当使用，该规定旨在防止商标权人将本属公有领域的描述性词汇据为己有，妨碍其他经营者对商品或服务本身特点进行如实的描述。而第二款规定了三维标志注册商标中如包括因商品自身性质产生的形状、为获得技术效果所需的商品形状或者赋予商品具有实质性价值的形状，商标权人无权禁止他人正当使用。换言之，如果三维标志具有功能性，则不应通过商标权予以永久性保护。

其实，描述性词汇通常缺乏固有显著特征，本来也是不可注册为商标的，具有功能性的三维标志亦然。而在实践中，存在部分原本不具备显著特征的商标通过长期使用获得了显著特征，从而得以注册的情形，也存在通过与其他具有显著特征的要素相结合，使得商标整体具备显著特征从而得以注册的情形。在商标侵权纠纷中，对于此类注册商标，如被诉使用行为并非是用于识别商品或服务来源的“商标性使用”，而是为了说明商品自身的特征的“描述性使用”，则该行为具有“正当性”，可依法被排除在侵权范畴之外。

此类案件中，商标的使用方式（是否突出使用、是否以该标志的“第一含义”即描述性含义来使用）、主观意图（是否具有攀附意图、是否是合理善意的使用）以及行业惯例（此种用法是否普遍、必要），通常是判断侵权与否的关键考虑因素。在“全波段”防晒衣商标侵权纠纷案⁹中，被告使用了完整包含原告注册商标“全波段”的“全波段防晒”文字，而证据显示，在原告的“全波段”商标注册申请之前，诸多防晒产品的经营者、消费者、营销人员、研究人员等已广泛使用“全波段防晒”作为描述防晒产品功能的词汇近20年并持续至今，原告自身也将“全波段防晒”作为描述防晒衣功能的词汇使用。同时，被告使用的“全波段防晒”并未突出使用“全波段”三字，且在该词汇下方对何为“全波段防晒”进行了解释，还在产品包装上明确标注了自有商标。因此法院判定，相关公众会将“全波段防晒”理解为产品的防晒功能，而非据此识别商品来源，不会导致混淆，被告的使用方式并未超出描述、说明商品功能的必要限度，不存在攀附涉案“全波段”商标的商誉，不构成商标侵权。而在“大富翁”商标权纠纷案¹⁰中，首先，在案证据不足以证明“大富翁”属于棋类商品通用名称，或仅直接表示指定商品的功能、用途等特点。其次，被告在使用“大富翁”标识时，并非是利用“大富翁”本身固有的描述性含义描述其产品特性，属于商标性使用。此外，原告曾对被告注册的“赛和大富翁”商标提出过无效宣告请求¹¹，国知局以该争议商标与原告的“大富翁”商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由对争议商标予以无效宣告。由此可见，被告对原告及其“大富翁”商标理应知晓，从其产品链接的命名方式也可反映出其具有攀附“大富翁”商标知名度的意图，主观上难言善意。综合考虑上述事实，法院判定被告的使用行为构成侵权。

2. 在先使用抗辩

《商标法》第五十九条第三款明确了在先使用并有一定影响的商标，可在原使用范围内继续使用，注册人无权禁止。我国商标权取得以注册为主，而实践中存在大量未注册但已实际使用的商标，该条法律规定再次体现了商标注册制下对“在先使用”的保护。商标的本质功能是区分商品来源，在先使用者通过实际经营已积累商誉，这种“事实权利”也应受到法律保护。

此处的在先使用抗辩的成立需要满足以下条件：（1）商标使用人在商标注册人申请商标注册前已使用商标并具有一定影响；（2）使用的商标和注册的商标构成相同或类似商品上的相同或近似商标；（3）商标使用人的使用并未超出原有范围。

这里需要特别注意，在先使用人的使用不仅应当早于商标注册人的申请日，还应当早于商标注册人自己开始使用该商标的时间。在老百姓大药房商标侵权纠纷案¹²中，法院明确指出，如果在先使用虽早于商标申请日，但晚于商标注册人的实际使用时间，且有证据表明在先使用人存在明知或应知等情形的，则不宜认定在先使用抗辩成立。该案同时也指出了在先使用必须出于善意，这一点与北京知识产权法院在（2019）京73民终1106号商标侵权纠纷案¹³中的观点是一致的，即不合法的使用不能产生受保护的权益，违法性使用不构成先用权抗辩。事实上，先用权抗辩制度的目的就在于保护诚信经营企业的在先使用的合法权益，在“双飞人”商标侵权及不正当竞争纠纷案¹⁴中，被告商品经在先广告宣传已具有一定影响，而原告在明知被告商品已存在于市场的情况下，恶意申请注册与被告商品包装近似的商标，并以此作为权利基础行使权利。对此，最高院认定被诉侵权行为属于《商标法》第五十九条第三款规定的情形，商标权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用。可见，法院在判断先使用权抗辩时，亦会考量在后商标注册本身是否具有善意。

而关于“一定影响”，在北京高院发布的《当前知识产权审判需要注意的若干法律问题》中明确，对于知名度的高低程度一般不宜要求过苛，只要满足在先使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则符合具有“一定影响”的要求。
关于“原使用范围”，目前没有明确的司法界定，对于使用的地域范围、使用方式、使用主体或使用规模超出原有范围，是否构成原使用范围内的使用，判断标准相对模糊。在“理想空间”商标侵权纠纷案¹⁵和华联超市商标侵权纠纷案¹⁶中，最高院指出，在认定“原有范围”时，应当重点考察商标使用的地域范围和具体使用方式。如果在先使用人仅通过实体店铺销售商品或者提供服务的，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，又在原实体店铺影响范围之外的地域新设门店，或转为互联网等新销售渠道销售商品或提供服务的，则一般应当认定为其超出了原有范围。实务中，针对具体的案件情况，从不同的角度进行解读，往往可能得出不同的结论。我们认为，应当透过现象看本质，以在先使用人使用商标所积累商誉的所及范围作为核心判断依据。

3. 赔偿责任豁免

《商标法》第六十四条第一款规定注册商标专用权人请求赔偿时，被控侵权人可以注册商标专用权人未使用注册商标为由提出抗辩，如注册商标专用权人在此前三年内并未实际使用过该注册商标，则被控侵权人通常无需承担赔偿责任。

    前文所述的“正当使用抗辩”和“在先使用抗辩”中的“使用”，均指被控侵权方的使用，而此处讨论的“使用”，则是指控告方（即商标注册人）的使用。在实践中，存在一些不以实际使用为目的而注册商标，继而试图通过高价转让或恶意诉讼获取赔偿的情形。但商标法律制度的根本宗旨在于保护商标的识别功能，防止消费者混淆，并维护商标注册人因使用而积累的商业信誉。长期未投入使用的注册商标，虽然在法律上享有商标专用权，但由于不为相关公众所认知，缺乏市场认知度，因此难以形成真正的市场声誉和商业价值。此类注册商标作为权利基础在侵权诉讼中往往较为薄弱，其维权效果也将大打折扣。

《商标法》第六十四条第一款将“商标使用”从注册后的法定义务，进一步提升为侵权诉讼中判断是否承担赔偿责任的关键事实。这一规定，有效阻止了缺乏真实使用意图和使用行为的商标权利人通过诉讼获得不当利益，从而维护了市场的公平竞争秩序。对于被控侵权人而言，该条款构成了抵御恶意诉讼、限制权利滥用的“盾牌”；对于商标权人而言，这是一记警钟，警示其必须将商标投入真实的商业活动，否则其权利将在关键维权时刻“失灵”。

需要注意的是，依据该条规定进行抗辩，仅能免除被控侵权人的赔偿责任，而不能对抗侵权行为的定性。一旦法院判定侵权成立，被控侵权方仍需承担停止侵权、消除影响等法律责任。
 
总结

本文结合现行《商标法》的相关规定以及典型案例，针对“商标的使用”在商标授权确权及侵权抗辩中的核心作用进行了系统梳理和深入分析。我们可以得出如下结论：商标作为区分商品或服务来源的商业标识，其核心价值在于实际使用，“商标的使用”是贯穿商标法理论与实践的一条生命线。随着商标法律体系的不断优化和持续完善，“重注册、轻使用”的观念正得到根本性扭转，商标使用在商标制度中的基础地位日益凸显，并必将得到进一步强化。

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参考资料：

1. 北京市高级人民法院(2018)京行终3673号判决
2. 第77228728号“昱白洁碧柔”商标不予注册的决定
3. 第75672461号“SK-IK”商标不予注册的决定
4. 第77404972号“NSKA”商标不予注册的决定
5. 最高人民法院(2024)最高法行申6775号行政裁定书
6. 北京市高级人民法院(2017)京行终491号判决
7. 北京市高级人民法院(2019)京行终4875号判决
8. 最高人民法院(2023)最高法行申2567号行政裁定书
9. 上海知识产权法院(2023)沪73民终285号判决
10. 浙江省宁波市中级人民法院(2025)浙02民终1584号判决
11. 第25576999号“赛和大富翁”商标无效宣告请求裁定书
12. 最高人民法院(2024)最高法民再218号判决
13. 北京知识产权法院(2019)京73民终1106号
14. 最高人民法院(2020)最高法民再23号判决
15. 最高人民法院(2018)最高法民再43号判决
16. 最高人民法院(2021)最高法民再3号判决