中国律师 邢博
北京魏启学律师事务所

在销售商品时，商家经常会使用美术作品作为产品的外包装。美术作品对商品起到美化和宣传的作用，美观的包装在一定程度上会促进消费者选购该商品。但是商品的包装一般仅为消费者选购相关的商品所考虑的部分因素，除此之外，消费者还会考虑商品的品质、商品的声誉等因素。

如商品包装所使用的美术作品构成著作权侵权，多数法院认为不能简单的通过计算载有美术作品的侵权复制品（即，使用美术作品作为包装的商品）的销售数量和商品利润来认定侵权人的侵权获利，从而确定损害赔偿的数额。

本文结果法律相关规定和案例，对此种情况下法院用来确定损害赔偿金额的方法和考虑因素进行简要陈述，供读者参考。
 
一、著作权侵权案件中，损害赔偿金额认定的一般规则

著作权法第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

根据上述规定，著作权侵权案件中，一般按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费的顺序来确定损害赔偿的数额。如存在故意侵权和侵权情节严重的情况，权利人可以主张惩罚性赔偿。在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费无法确定的情况下，适用法定赔偿。

司法实践中，还存在裁量性赔偿。北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）第1.8条【裁量性赔偿的适用】规定，裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算。有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额以外，综合全案证据情况，可以在法定限额以外合理确定赔偿数额。

裁量性赔偿虽具有一定的计算公式，但仍旧是一种估算。一般是权利人能够提供用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，可以认定计算赔偿所需的部分数据时，可以采用裁量性赔偿的方式确定损害赔偿数额[i]。
 
二、司法实践中法院认定损害赔偿金额的方法和考虑因素

司法实践中，各地法院多采取裁量性赔偿或法定赔偿的方式来确定损害赔偿的数额。在确定损害赔偿的具体数额时，法院一般会综合考虑作品的独创性、作者的知名度、作品在产品中的显著性、侵权人的经营规模、范围、获利等因素。另外，也有法院指出，可参考类似情况下的合理许可费、转让费或设计费等，并综合案情，确定合理的倍数下的赔偿额。

下文结合相关案例，说明司法实践中法院认定损害赔偿金额的方法和考虑因素。

（一）裁量性赔偿

在（2020）苏知终60号案中，环球影画公司（一审原告）对“小黄人”卡通形象在中国享有使用权，千尺雪公司等（一审被告）未经许可，在其销售的饮品上使用了“小黄人”卡通形象。环球影画公司在该案中主张千尺雪公司等赔偿500万元的经济损失和合理费用。一审判决赔偿500万元。

二审中，二审法院认为一审判决确定的赔偿数额并无不当，并从以下角度进行了分析：

（1）千尺雪公司的违法所得

依据环球影画公司提供的证据进行大致计算，其中一款被控侵权产品近16个月的利润可达1600万元，而本案被控侵权产品共有五款，且其实际销售被诉侵权产品的时间超出16个月，故千尺雪公司因侵权所获得的违法所得数额应多于1600万元，远远超出一审判决确定的500万元的赔偿数额。

（2）涉案作品的合理使用费

根据环球影画公司提供的就涉案被诉侵权产品类似的产品与第三方公司签订的许可协议，可推算出千尺雪公司就涉案侵权产品应向环球影画公司缴纳的许可费亦超过了一审判决确定的500万元的赔偿数额。

（3）涉案美术作品在中国乃至全球均具有极高的知名度和影响力，其衍生产品涉及诸多行业，与众多知名品牌均有合作关系，具有较高的市场价值。

（4）千尺雪公司侵权恶意明显，侵权情节严重

（5）环球影画公司为制止侵权支出较多合理费用

在该案中，二审法院通过权利人提供的证据，对侵权人的违法所得进行了估算，认定侵权人的违法所得远高于权利人所主张的赔偿额，同时考虑涉案美术作品的合理使用费和知名度、侵权人的恶意等情况，对权利人主张的赔偿额全额支持。
 
（二）法定赔偿

在（2019）鲁民终2359号案中，被控侵权方产品的包装抄袭了沃隆公司（一审原告）每日坚果产品的包装。关于赔偿损失的数额，沃隆公司主张，沃隆公司提供的证据显示丰品堂公司（一审被告）仅在京东商城和天猫商城销售侵权产品的销售额即四千多万元，同时也在线下实体店销售，休闲食品的参考利润率约为11.57%，因此，丰品堂公司的获益远超526万元，绿顿公司（一审被告）与丰品堂公司为关联公司，应与丰品堂公司共同赔偿沃隆公司150万元。

一审法院认为，“沃隆公司所主张的利润率系休闲食品的利润率，并非涉案侵权产品的利润率，不能以该利润率计算丰品堂公司、绿顿公司的侵权所得；其次，本案系著作权侵权纠纷，丰品堂公司、绿顿公司的侵权行为系生产、销售的产品包装侵犯了沃隆公司对涉案作品享有的著作权，关于侵权产品的外包装对丰品堂公司、绿顿公司侵权所得的贡献程度无法确定，故沃隆公司将丰品堂公司、绿顿公司生产、销售侵权产品的利润所得等同于丰品堂公司、绿顿公司的侵权所得并不合理。”“由于沃隆公司未有充分证据证明其实际损失或丰品堂公司、绿顿公司的侵权违法所得，一审法院根据涉案作品的类型、独创性、丰品堂公司、绿顿公司侵权行为的性质、情节、主观过错、沃隆公司的合理开支等因素，酌情确定丰品堂公司赔偿沃隆公司经济损失40万元，绿顿公司对其中的10万元承担连带责任。”

二审法院认为，鉴于沃隆公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及丰品堂公司、绿顿公司因侵权所得利益，一审法院综合考虑涉案作品的类型、独创性、使用情况及丰品堂公司、绿顿公司的经营规模、主观过错程度、被诉商品销售量、销售时间及沃隆公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定丰品堂公司赔偿沃隆公司经济损失及合理费用40万元，绿顿公司对其中的10万元承担连带赔偿责任，并无明显不当，二审法院予以维持。

在该案中，法院明确指出，不能直接以使用了涉案美术作品的被控侵权产品的利润率计算侵权人的侵权所得。因权利人未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所得利益，法院最终综合考虑案情确定了损害赔偿金额。
 
（三）合理许可费或设计费等的合理倍数

在（2019）渝民终840号案中，一审法院按照法定赔偿，综合考虑作品的创新程度、侵权规模和侵权时间、侵权人的主观故意等因素，酌情确定由湖北中烟（一审被告）赔偿陈俊邑（一审原告）经济损失及合理费用20万元。

二审中，陈俊邑主张以涉案香烟的销售利润计算侵权赔偿数额，湖北中烟主张仅以惯常设计费用确定赔偿额。

二审法院指出，湖北中烟不是直接依靠复制涉案图片而牟利，而是将美术作品用于产品包装装潢，即按照商业用途在进行使用。一般而言，如果侵权人是直接复制、销售作品的复制件，由于复制件的销量与利润将直接影响作者的可得利益，此时可根据侵权复制件的销售利润与数量计算侵权人的违法所得。而在侵权人将作品用于商业用途时，由于侵权人的获利主要来自于自己的商品或服务，而非来自于作者的作品，因此这种情况下主要应参考类似情况下的稿酬标准、合理许可费、转让费或设计费，并根据作品的独创性、作者的知名度、作品在产品中的显著性、侵权人的经营规模、范围、获利等因素，确定合理的倍数下的赔偿额。二审法院对陈俊邑主张以涉案香烟的销售利润计算侵权赔偿数额的上诉理由和湖北中烟主张仅以惯常设计费用确定赔偿额的上诉理由均不予支持。并认定一审法院根据案件具体情况，综合各方面考量因素，酌情确定由湖北中烟赔偿陈俊邑经济损失及合理费用20万元并无不当。

在该案中，法院仍是按照法定赔偿确定的损害赔偿金额。但是二审法院指出，此种情况下，可以参考类似情况下的稿酬标准、合理许可费、转让费或设计费，并根据作品的独创性、作者的知名度、作品在产品中的显著性、侵权人的经营规模、范围、获利等因素，确定合理的倍数下的赔偿额。此可以作为权利人在相关案件中举证的思路参考。
 
小结

从前述案例可以看出，对于将美术作品作为商品包装使用的情况，直接主张以销售侵权产品的利润所得等同于侵权人的侵权所得一般不会被法院支持，如（2019）鲁民终2359号案、（2019）渝民终840号案。在确定损害赔偿的具体数额时，法院一般会综合考虑作品的独创性、作者的知名度、作品在产品中的显著性、侵权人的经营规模、范围、获利等因素。权利人可以从前述因素综合举证，以争取较高的损害赔偿。此外，如权利人能举证证明涉案美术作品的合理许可费、设计费等，也可以作为法院认定损害赔偿金额的参考。

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