在围绕商标进行讨论时，很难不涉及“商标的使用”这一概念。《商标法》第四条规定：“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。也就是说，商标注册申请的目的应该在于商标的使用。而为了避免权利人获得商标注册后不使用，同法第四十九条规定了撤销连续三年停止使用商标程序来促进权利人的使用，同时，在第六十四条的侵权赔偿条款中规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。可见，商标的使用是商标权的核心内容。

关于什么是“商标的使用”，《商标法》第四条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条文明确了商标使用的外在表现形式和用于识别商品来源的内在目的，这种使用也可以称之为“商标性使用”。在实务中，除了商标权利人正常的商标性使用，还包括商标的合理使用，理论上一般将其分为“描述性使用”和“指示性使用”。关于是否构成商标的合理使用的判断，一般出现在商标侵权案件中，商标的使用被判定为合理使用时，一般将不被认为构成侵权。

一、商标性使用

关于商标性使用的表现形式，国家知识产权局在《商标审查审理指南》下编第十七章“撤销注册商标案件的审查审理”中进行了明确的规定，并详细列举了具体的表现形式。总结而言，商标在商业活动中的公开性使用行为一般被认可为商标性使用，这种行为需要起到识别商品来源的目的。在实务中，需要证明存在商标性使用的情况一般出现在撤三案件中，这时商标权利人承担举证责任，需要提供不存在连续三年不使用注册商标的情况的证据材料。而根据指南规定，以下情形不被视为商标法意义上的商标使用。

（1）商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专用权的声明；
（2）未在公开的商业领域使用；
（3）改变了注册商标主要部分和显著特征的使用；
（4）仅有转让或许可行为而没有实际使用；
（5）仅以维持商标注册为目的的象征性使用。

由上述五项不难看出，用以证明商标专用权或者商标使用权存在的文件不能成为商标的使用证据，商标性使用要求在公开的商业领域中进行，并且要求实际使用时的商标样态与注册时的商标样态保持基本一致。关于（5）中“象征性使用”，是指并非实际的投入商业领域中，仅以维持商标注册为目的的使用行为，这种行为同样不被认可。

对于”象征性使用”的具体表现形式，相关法律规定或审查指南中虽然暂无相关规定，但司法实践中已经有不少相关判例。由下述判例中不难看出，商标权利人提交的有效证据较少往往成为判定构成象征性使用的原由。这里的有效证据较少既包括商业交易行为的次数较少，也包括商业交易的金额较少，也包括交易合作的对象单一等。

案号：（2020）最高法行申13980号	案由：商标权撤销复审行政纠纷
法院认定：原告提交的授权书、服装销售合同、发票等，仅能证明诉争商标的一次商品销售行为，数量仅11件，销售金额仅为1100元，金额较小，难以发挥诉争商标指向商品来源的作用，原审法院认定其属于仅以维持诉争商标注册效力为目的的象征性使用商标的行为，并无不当。
案号：（2020）最高法行申5237号	案由：商标权撤销复审行政纠纷
法院认定：发票仅有一张标有诉争商标的发票日期在指定期间内，且仅有一双鞋，该证据仅能证明诉争商标进行了象征性使用。在没有其他证据佐证的情况下，不足以证明诉争商标权利人具有使用诉争商标的真实意图。
案号：（2019）最高法行申13987号	案由：商标权撤销复审行政纠纷
法院认定：该销售行为虽发生在指定期间内，但涉及的销售金额小，且仅在合作双方之间。此种为维持商标注册效力为目的的象征性使用商标的行为，并不能起到在市场中发挥商标标识商品或者服务来源的功能，故不能据此认定复审商标于指定期间内进行了实际使用。

 
在实务的撤三案件中，争论的焦点主要就是基于上述规定衍生而来的，即商标的实际使用样态与注册样态是否一致、使用了目标商标的商品是否是注册商标的指定商品、商品上所使用的商标是否起到了识别商品来源的作用等。鉴于此，为避免商标权被撤销，在取得商标专用权后，权利人应注意按照注册时的商标样态和指定商品在公开的商业领域进行实际且充分的使用，并定期留存证据资料。
 
二、商标的合理使用

（1）描述性使用

如上文所述，商标的合理使用一般被分为“描述性使用”和“指示性使用”。其中“描述性使用”一般是指《商标法》第五十九条的规定，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。

也就是说，注册商标中如果包含通用名称、或是表示商品特点的缺乏显著性等的部分时，他人对这些非显著性部分进行正当使用，一般不被认为构成侵权。上述规定与同法第十一条中规定的缺乏显著特征的标识不得作为商标注册的内容相呼应，缺乏显著特征的文字或图形并不具有唯一指向性，缺乏权利私有的基础，一般公众均可以使用。

例如，在围绕“青花”及“青花窖藏”的使用是否构成对第1482564号“青花及图”的侵权的（2017）最高法民申4380号案件中，法院认定在争议商标商品上，被申请人同时使用了“青花”文字和“苏誉”商标，“青花”为了说明其盛装白酒的是青花瓷瓶而进行的标注，在白酒行业中，“青花”是对以青花瓷瓶盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种描述。尤其是被申请人在商品上同时标注了其依法享有的具有知名度“苏誉”商标等相关信息，主观上没有攀附三曹公司商品商誉的意图，因而认定符合商标的合理使用情况。

上述案件在一审中被认定为构成商标侵权，在二审中，上诉人提交了行业协会出具的声明、商品上标注的“苏誉”商标的知名度证据、多家白酒企业在酒类商品上“青花”的情况、被上诉人自身将“青花”作为系列名称使用的情况等，以证明“青花”的使用是行业惯例，并不具备显著识别作用，最终使法院认定酒瓶及酒盒上的“青花”文字具有描述性，不能起到识别商品来源的作用。

实务中，关于“描述性使用”的主张主要出现在侵权诉讼中，而其中争论最多的是关于商品名称是否成为通用名称的问题。比较知名的案例，如围绕使用“老干妈”、“稻花香”、“酒鬼花生”、“解百纳”、“猴姑”等文字的商品的侵权纠纷。在这些侵权纠纷中，被诉侵权人往往主张其使用的如“稻花香”等商品名称已经成为通用名称。《商标审查审理指南》第十七章中对关于是否成为通用名称进行了规定，认为判定商标是否属于商品的通用名称，关键是判定该商标的功能是区分不同商品还是区分不同商品来源，也就是说回归到商标识别商品来源这一基本属性上来进行判断。

对于是否构成“描述性使用”，从下述既往判例来看，一般综合考虑了以下几个方面。

（1）标识本身是否具有显著性或是否成为通用名称。
（2）标识本身的知名度。
（3）标识是否被标注在显著位置，可否起到识别商品来源的目的。
（4）标识商品上是否同时标注其他商标。
（5）标识的使用是否符合商业惯例，使用人的主观恶意等。
 

案号：（2020）最高法民再303号	案由：侵害商标权纠纷
法院认定：本案中，二审法院认为被诉侵权大米中起到区分商品来源作用的是“北冰王”，被诉侵权大米包装袋上的“稻花香”文字仅被中实源公司用以表示大米的品种，不是商标性使用，不构成侵权。对此，本院认为，即使被诉侵权大米包装袋“稻花香”文字旁有小男孩及稻穗图案，包装袋上方标注了“北冰王”商标，但由于“稻花香”文字位于被诉侵权大米包装袋正中，且突出显示，该种使用方式已经超出了对大米品种的描述性使用的范围，构成商标性使用。
案号：（2021）最高法民申5491号	案由：侵害商标权纠纷
法院认定：随园公司主张“酒鬼花生”系一种四川小吃名称，其使用“酒鬼花生”是为了表示商品名称，被诉侵权商品还同时标注了其“随园”商标。但是从被诉侵权标识的标注形式看，其标注在被诉侵权商品包装正面的显著位置，已经超出了描述性使用的合理范围，且虽然被诉侵权商品包装上还标注了“随园”标识，但是与被诉侵权标识相比，“随园”标识所处位置并不明显，该标注方式并不足以避免相关公众的混淆误认。
案号：（2018）最高法民申727号	案由：侵害商标权纠纷
法院认定：鼓浪屿虽为地名，但兴茂公司通过长期在馅饼商品上使用“鼓浪屿”商标，已经获得区分商品来源的第二含义，而不再是作为地名的第一含义。誉海公司在馅饼商品上商标性使用“鼓浪屿”商标，不属于上述法律规定的正当使用。誉海公司的生产地址为厦门，并非位于鼓浪屿，其在馅饼的包装盒上标注“鼓浪屿特产”，容易导致相关公众误认为该馅饼产自鼓浪屿。兴茂公司在馅饼产品上核准注册的“鼓浪屿”注册商标为福建省著名商标，具有较高的知名度。在“鼓浪屿馅饼”已经与兴茂公司形成唯一对应关系的情况下，誉海公司在馅饼包装盒上标注“鼓浪屿特产”的行为违反诚实信用原则。

 

























需要注意的是，在商品上标注使用明显不具有显著性的内容不意味着一定不构成侵权。例如，（2018）最高法民申5570号中显示，再审申请人曾申请“肤专家”商标被商标局以该商标直接表示了商品的功能特点为由予以驳回，再审申请人在相关商品的显著位置突出使用“肤专家”，与再审被申请人“夫专家”构成近似商标，侵犯了“夫专家”商标的在先权利。“肤专家”的使用是否侵犯了“夫专家”注册商标专用权的问题，与被诉侵权标识“肤专家”能否作为商标予以注册的问题并不相同。此外，一般说来，“描述性使用”的文字应该与其他描述商品质量、主要原料、功能等特点的文字保持大小、字体等形式上的一致，但被诉侵权商品将“肤专家”突出使用，其使用“肤专家”以识别商品来源的主观意图非常明显，故不属于正当使用。
 
（2）指示性使用

商标的指示性使用，顾名思义，就是指经营者在经营活动中，为了指示其经营的商品或服务的来源或特征等，善意的合理使用他人商标的行为，该行为不影响相关公众对商品或服务来源的判断。与“描述性使用”不同，主张“指示性使用”的商标使用人明确知晓该商标专用权从属于他人，只是以“指示”标注该商标的商品或服务来自于该商标权利人为目的进行商标使用。

“指示性使用”一般出现在经销或代理行为中，例如，某经营者合法代理经销相关品牌的商品，在店内张贴标有该品牌的海报的行为等。不过，“指示性使用”亦不可超出合理限度。从既往判例来看，“指示性使用”具有限制性，即：商标使用人在以“指示性”为目的进行使用时，不得超出其使用的“商标”的原有识别范围，也不得超出商标权利人的授权范围。
 

案号：（2020）最高法民申5897号	案由：侵害商标权纠纷
法院认定：根据查明的事实，琳创公司授权宝柔公司销售其商品的授权期限已经届满，宝柔公司系在授权期限届满之后仍然继续使用被诉侵权标识；另一方面，根据琳创公司向宝柔公司出具的销售授权书，琳创公司系授权宝柔公司在其淘宝店铺中销售标有涉案商标的正品商品，而宝柔公司实际销售的为其自有品牌的商品。故对宝柔公司提出的相应主张，本院不予支持。
案号：（2019）最高法民申5946号	案由：侵害商标权纠纷
法院认定：龙丁商行主张其销售的九牧产品来自九牧三明中心，具有高度可能性。九牧公司将其产品出售后，其商标权就已用尽，无权再禁止龙丁商行再次销售该产品时继续使用涉案商标。其次，龙丁商行销售九牧产品，其在经营场所使用九牧公司涉案商标标识，属于指明商品来源的指示性使用，该行为不构成商标侵权。

 
  
















以上对“商标的使用”相关的基本概念和问题进行了简单的总结，希望可以抛砖引玉，对实务中的案件处理提供一些思考。
 
参考：
（2020）最高法行申13980号
（2020）最高法行申5237号
（2019）最高法行申13987号
（2017）最高法民申4380号
（2020）最高法民再303号
（2021）最高法民申5491号
（2018）最高法民申727号
（2018）最高法民申5570号
（2020）最高法民申5897号
（2019）最高法民申5946号