于博闻
中国律师
北京魏启学律师事务所

 
前言

生活中，我们经常看到某些商家或品牌方在产品说明中，标注自己的产品是专利产品，或者是在宣传广告中宣传“我们产品获得多项国家专利”、“专利方法制造，效果好”等等。这种现象的出现一方面说明大众对于知识产权认知程度越来越高，正是因为经专利加持的产品更加受到消费者的青睐，商家和品牌方才会积极的宣传和标注自己具有专利技术。可另一方面，专利标注和专利广告并非法外之地，不规范的标注专利或者在广告中使用未授权的专利，可能会触犯《专利法》和《广告法》，受到有关部门的处罚。笔者将在本文就专利标注以及专利广告宣传中所涉及的法律问题进行梳理。

一、已授权专利如何标注和进行广告宣传？

根据《专利法》第16条第2款规定，“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”即，专利权人享有专利的标注权。

对于具体如何标注专利信息，国家知识产权局在2012年颁布了《专利标识标注办法》（以下称《标注办法》），其中第5条进一步细化规定，标注专利标识的，应当标明：“（一）采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；（二）国家知识产权局授予专利权的专利号。”

而对于广告宣传中专利标注的问题，《广告法》第12条规定，“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。”

由此可见，对于已经授权的专利，《专利法》和《广告法》的规定并无实质上的区别，立法者考虑到不同类型专利的价值和授权难度不同，为便于公众识别和区分，专利标注和专利广告均明确要求应当标明，专利号及专利种类。

二、产品如果涉及多个专利怎么办？

现实生活中，很多产品所涉及的专利可能不只一项。比如像手机或者汽车这种技术含量较高的产品往往使用多个领域的专利技术，其外形和结构也可能分别涉及外观设计专利和实用新型专利。因此，将所有的专利都一一标注显然是不现实的，况且法律上也没有强制要求产品涉及专利的必需进行标注。

笔者认为，对于多个专利如何取舍的问题，应该结合专利权人的标注目的而定。如果专利权人标注的目的是为了突出产品的某个功能，那就应该选择与所要强调的功能密切相关的专利进行标注或广告宣传。如果专利权的目的是为了保护自己的产品，“宣誓主权”，则应该选择最能保护其产品的专利进行标注。

三、申请中的专利能否用于广告宣传？

《标注办法》第7条规定，对于申请中的专利，如果能够明确标明①专利申请类别、②专利申请号③“专利申请、尚未授权”是可以标注在产品的包装或说明书等材料上的。

但《广告法》第12条3款规定，“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。”根据字面意思理解，申请中的专利显然不能用于广告宣传。

因此，就有人主张可以参考《标注办法》的方式，在广告中标注专利信息，甚至有人主张此处的“未授权专利权“特指申请专利已经被明确驳回的情形。

笔者通过法律数据库对相关的处罚决定进行了检索，并没有发现参照《标注办法》第7条标注“专利申请、尚未授权”等相关信息而被处罚的案例。因此，尚无法得知实务中主管机关对于这种标注方式的态度。但我国系成文法国家，在无特别规定或司法和行政部门作出权威解释的前提下，不能当然排除“使用未授予专利权的专利申请”的适用广告法的情形，也不应将“未授权专利”限缩性解释为仅指“被驳回的专利”。

同时国家知识产权局对山东省、安徽省知识产权局“关于专利法中假冒专利和广告法中涉嫌专利违法法条适用的批复”（国知发保函字〔2021〕160号）（以下称“批复”）第3条明确表明“对于在产品说明书等材料中将专利申请称为专利的行为，适用专利法实施细则第八十四条进行认定。对于将上述产品说明书作为广告或使用未授予专利权的专利申请作为广告的行为，适用广告法第十二条进行认定。”

因此，笔者认为就现阶段来看，商家如果在广告宣传中标注申请中的专利，《标注办法》第7条不能作为广告违法抗辩事由或免责理由，因此不能当然排除广告法的处罚风险。

四、产品如果涉及外国专利怎么办？

某些产品除了受到中国专利保护以外，还可能涉及外国专利，那么，当产品涉及外国专利时，应该如何标注，以及在广告宣传中如何标注使用呢?

有人认为，知识产权具有地域性，中国专利法保护的是中国专利，外国专利不属于适用对象，所以，外国专利可以不必按照中国法律规定的方式标注专利号及专利种类。

国家知识产权局在2019年印发的《专利标识标注不规范案件办理指南（试行）》（以下称《标注指南》）对这一争议做出了明确回应。其中1.2.2标注规范中规定：“专利申请人或者专利权人针对某一产品，在国外提交专利申请或者获得授权，或者提交PCT专利申请的，应当依照前述要求如实标明专利或者专利申请相关信息”。此处的“前述要求”就包括已授权专利的专利号及专利种类。所以，对于外国专利的标注应该依照中国法律规定的方式，已授权的专利应明确标明专利号和类别以及注册国家或地区，申请中国的外国专利则还需要标明“专利申请、尚未授权”等信息。

另外，外国专利在广告宣传中是否享有特权呢？目前尚未有特别的规定，根据上海市松江区市场监督管理局2021年2月4日做出的沪市监松处〔2021〕272020001176号处罚决定显示，该案中的当事人就因在其公司网站介绍产品时宣传“美国专利”，没有标明专利号和专利种类的行为而被认定违反了《广告法》，予以处罚。由此可见，将外国专利用于广告宣传中也同样需要标明专利号和专利种类。因此，我们认为对于已授权的外国专利，笔者认为其在广告宣传中的使用与专利法下的标注相同。但对于申请中的外国专利，还是要尽量避免在广告宣传中进行使用。

五、什么是假冒专利？
 
假冒专利行为是一种专利标注违法的特殊情况，《专利法实施细则》第84条共规定了假冒专利行为的5种情形。而在产品或者产品包装上标注专利标识是最为常见、构成假冒专利行为的主要方式。假冒专利除了要承担行政责任以外，根据情况还可能存在民事责任，情节严重者甚至要承担刑事责任，因此值得我们关注。

总的来说，专利标注所涉及的假冒专利主要有两种情况，一是产品本身并没有被授予专利权或者是在“专利权被宣告无效后或者终止后”即不具有任何有效的专利权的情况下，行为人在该产品或者该产品包装上进行专利标识标注（无中生有），二是标注的专利号虽然合法有效，但标注专利标识的行为人并不是专利权人或被许可人（以假乱真），前者为冒充专利，后者为假冒他人专利。

六、假冒专利行为导致广告法和专利法出现竞合情况时如何适用？

上述批复第4条明确规定“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。销售行为中的专利标志标识不规范行为适用《专利标识标注办法》进行认定。”

但针对假冒专利行为同时符合商业广告特征时，如何适用的问题，该批复第1条也做了明确的规定，“在产品或者其包装上标注被宣告无效后或者终止后专利的，既可以适用广告法进行处罚，也可以适用专利法进行处罚，罚款数额依据《行政处罚法》第二十九条规定执行。”《行政处罚法》第29条规定，按照罚款数额高的规定处罚，因此，出现前述法律竞合，行政部门可以根据案情，适用处罚数额更高的规定。

七、涉嫌违法应承担的法律责任？

如前所述，专利标注和使用的方式不同，所适用的法律和承担的法律责任是不同，如果在产品包装或说明书上标注不规范，涉嫌违反专利法，如果冒充授权专利，则可能构成假冒专利甚至触犯刑法。而如果将专利信息使用在广告宣传中，则需要受到广告法约束，就前述几种行为所涉及的主要法律责任，笔者总结如下：
 

八、总结与建议

1、对于已授权专利需同时标注“专利类别”与“专利权号”。如果在产品包装上仅标注专利类型如“国家发明专利，仿冒必究”或仅标注专利号如“专利号ZL018XXXXX.X”都属于不规范标注，需要更正。如果标注行为涉及广告宣传还可能遭受处罚。

2、申请中的专利在产品包装或说明书等材料上标注时需要标明“申请类型”、“专利申请号”，并标明“专利申请、尚未授权”字样。但不得用于广告宣传。如果尚未授权就标注“侵权必究”、“仿冒必究”“专利申请已获保护”等等等字样容易误导公众，属于标注不规范的行为。

3、需要关注专利的有效性。建议专利授权后再进行标注，同时已授权的专利可能因期满、专利权人主动放弃等原因导致专利权的终止，也可能出现专利被宣告无效的情形，此时如果继续作为有效专利标注有可能涉嫌假冒专利。因此要定期关注相关专利的法律状态，妥善处理已经过期或标记错误的专利信息。

4、确保标注专利与产品的具有关联性。如果标注的专利号所涉及的技术方案或外观设计与产品并无关联，则即便形式上符合专利法或广告法的规范，也可能涉嫌违法。

5、外国专利的标注也需要规范标注。专利具有地域性，不存在“国际专利”“全球专利”的概念。权利人标注国外专利或专利申请、PCT专利申请的，应该依法标明国别、专利类型以及专利号等信息，并且需要使用中文进行标注。申请中的外国专利同样应避免在广告宣传中标注使用。
 
参考资料

案例
沪市监松处〔2021〕272020001176号处罚决定

法律法规
《刑法》第216条
《专利法》第16条、第68条2款
《广告法》第12条、第59条
《专利法实施细则》第83条
《国家知识产权局关于专利法中假冒专利和广告法中涉嫌专利违法法条适用的批复》（国知发保函字〔2021〕160号）
《专利标识标注办法》第5条、第8条