中国律师  商标代理人 王炳卉
北京魏启学律师事务所

在商标撤销案件中，证据的“公开性”是商标注册能够被准予维持的必要条件。现行《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。这里强调了商标的使用行为应以识别商品来源为目的，商标的使用如果不公开，也就不可能被相关公众所接触，识别作用也就无从谈起。《商标审查审理指南2021》中则明确规定，“未在公开的商业领域使用”不被视为商标法意义上的商标使用。

“公开”一词的本意是指不隐蔽、不秘密的状态或行为。在阐释商标的使用上的公开时，则是指商标已经进入流通领域、进入公众视野，能够为不特定的相关公众所感知和识别。撤销案件的法律实践中，因商标注册人提供的证据不符合“公开性”的原则，而导致商标被撤销的案件时有发生。下面结合具体案例，简述实务中可能被认为是非公开使用的情形。

首先，既往案例中，关联公司之间的交易行为被认为是较为典型的非公开使用。例如，在（2020）京73行初12216号案件中，商标注册人将商标授权给他人使用，然而该被许可人将商标商品销售给了自己的关联公司。该销售给关联公司的销售行为被认定为内部交易行为，进而认定不具有商标使用的公开性。再如，在（2025）京行终7972号案件中，虽然商标注册人主张其出口商标商品的行为构成商标的使用，但其提交的出口清单及出口报关单上记载用途为“vivo体系海外企业内部员工防护用”，商标注册人将商标商品出口给自己同一体系内的海外企业，用于内部员工使用，未进入公开市场流通领域，因而不属于公开使用。

同时，商标虽投入商品生产环节，但若无法证明已实际进入流通领域，也有被认为不属公开使用的风险。例如，在（2018）京73行初7753号案件中，商标注册人提交了委托加工合同、出货清单、产品图片、代收款委托书、银行回执及收据，然而这些证据仅能证明其委托了其他公司代为生产了带有诉争商标的商品，该生产行为被认为属于商品进入流通领域前的准备阶段，因而不属于公开使用。需要说明的是，并非所有准备阶段的使用证据都不被认可。商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，是可以因属于具有正当理由的情况而被认可。但这种情况，需要证明确实存在客观事由。该客观事由应当是主观上不能归责于商标权利人，客观上阻碍商标权人将注册商标投入使用的事由。在上述案件中，商标权利人还主张，因其人员储备、产品研发、投资、购买设备、行政备案等筹备工作，以及因其经营模式为会员制，需齐备全系列产品才能展开销售的特殊原因，故未能在指定期间使用诉争商标。对于该主张，法院认为：“其未证明上述筹备行为属于诉争商标核定使用商品所属行业的必要程序，是否采取会员制的经营模式亦属于其企业自身的商业选择，而非阻碍其使用诉争商标的客观因素”。因而，法院认定权利人的主张无法构成其在指定期间内未使用诉争商标的正当理由。

此外，限定范围内的使用也可能被认为是非公开的使用。商标的宣传需要面向非特定的受众，如其使用场景较为固定，导致流通范围受限，则有可能被认为是非公开的使用。例如，在（2023）京行终10356号案件中，法院评价：“微信朋友圈仅为微信账号主体自行发布的自制证据，微信朋友圈相对而言，受众面较小且人员相对固定，在无其他证据佐证的情况下，不宜认定系对诉争商标进行的商业性使用”。不过，微信朋友圈的证据也并非被完全否定。其虽为较封闭的社交传播媒介，但微信好友可以动态变化，且朋友圈可以无限次传播，作为日常的信息发布渠道，微信朋友圈的使用具有一定的合理性。因而，根据商标注册人的实际使用意图和其他证据情况，微信朋友圈的证据也有被认可的情形。在（2022）京行终2659号案件中，商标注册人提交的微信聊天记录录屏证据可以证明其将标有诉争商标标志的化妆品、香精油等商品分销给多名微信用户，从微信聊天内容和微信转账记录，可以看出交易实际发生，且证据形成时间落在指定期间。此外，多名微信用户的微信朋友圈发布有宣传标注诉争商标产品的视频和图片，证据形成时间落在指定期间内。权利人还提供了证人证言视频、分销合同、化妆品备案截图等。因而，法院认定“考虑到在微信朋友圈或者使用微信进行销售，也是经营者的一种经营行为，而且经营者有权自主决定在某一范围内进行经营，可以认定诉争商标在指定期间的使用行为”。总结而言，商标的使用需要考虑流通范围，且对于经营者来说，受众固定或较少可能影响识别作用的形成，从而使商标的根本作用无从发挥。

综上所述，撤销程序的目的是为了督促商标权利人使用商标，发挥商标的识别作用。如果商标仅在企业内部流转，或仅面向极少的固定受众，导致不特定的消费者无从接触，则商标的识别功能将无从发挥。这种情况下，相关商标使用行为极有可能不被视为商标法意义上的商标使用。对于商标注册人来说，应始终保有公开性的意识，并在日常留存商标的使用证据时加以注意。

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参考资料：

（2018）京73行初7753号判决
（2020）京73行初12216号判决
（2022）京行终2659号判决
（2023）京行终10356号判决
（2025）京行终7972号判决