中国律师  于博闻
北京魏启学律师事务所

 
引言：我国《专利法》本身并不存在明确的专利间接侵权制度，但近年来，专利侵权行为趋于复杂化，行为人不直接实施具体的专利侵权行为，而通过诱导、怂恿、教唆、帮助第三人实施他人专利而所产生的侵权案件层出不穷。如果不对前述间接侵权行为加以规制，不仅不利于专利权人，也违背专利制度保护初衷。目前，针对间接侵权行为，司法实务主要通过“共同侵权规则”及适用司法解释来处理，结合现行法律规定，所谓专利间接侵权又可分为教唆侵权和帮助侵权两种，本文将围绕“专利间接侵权”中教唆型侵权就其现行法律框架、司法认定要件、与帮助型侵权的关系并结合最新司法动态展开探讨。
 

一、制度背景及相关法律规定
 

《民法典》生效以前，法院在审判涉及专利间接侵权时，一般援引原《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第130条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》）第148条的规定来认定专利间接侵权。其中，《民法通则》第130条规定了共同侵权人的责任承担方式，《民通意见》第148条则进一步细分了共同侵权的行为方式。但在专利法层面无论是专门法还是司法解释中并无更详细的专门规定。

北京市高院在2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（简称《意见》）第73至80条对专利间接侵权也曾有详细规定，相关内容从主客观方面出发，形成了“间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件”的认定规则。但北京高院所出台的审判意见，并非正式法律依据，只能作为法院审判参考，而且其规定本身也未能将教唆型侵权和帮助性明确区分，适用上存在一定问题。

直至2016年颁布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称“2016年司法解释二”），才真正在专利法的立法层面事实上认可了间接侵权情形的存在，并且援引特别法《侵权责任法》第9条，明确了帮助侵权和教唆侵权两种具体形式。

2016年司法解释二出台后，北京高院也适时修改审判意见，于2017年发布的《专利侵权判定指南（2017)》（简称《指南（2017）》）。《指南（2017）》中第116条至122条同样将间接侵权纳入共同侵权进行规范，具体表现在，行为方式方面，《指南(2017)》对各种共同侵权类型进行了更详细的规定，包括共谋协作侵权、委托侵权、教唆侵权、帮助侵权。对于教唆侵权，指南的第121、122条还更为详细列举了部分教唆行为方式，如“行为人以提供图纸、产品说明书、传授技术方案、进行产品演示等方式，为生产经营目的积极诱导他人实施特定技术方案，”以及“技术转让合同转让人明知涉案技术侵犯他人专利权而予以转让的”可能构成教唆型专利间接侵权。目前《指南（2017）》依然有效，对于实务处理专利间接侵权具有重要的参考价值。

专利法司法解释二也在《民法典》颁布后于2020年重新修订，对教唆侵权的实质性内容并无更改，只是将裁判依据，由旧法《侵权责任法》第9条修改为位阶更高，内容更新的《民法典》第一千一百六十九条。
 

二、教唆型专利间接侵权的构成要件分析
 

如前文所述，我国对于专利间接侵权实质上还是基于共同侵权规制来处理，其中的所谓“教唆型”间接侵权其本质上就是共同侵权中的教唆侵权，只不过这种侵权行为被限定为专利侵权行为。因此，“教唆型”间接侵权的侵权认定也应该符合一般教唆侵权的要件，下文将结合司法案例介绍专利间接侵权中的教唆行为的构成要件。
 
1. 客观行为：行为人实施了未经权利人许可的教唆行为

首先，构成教唆侵权必须存在一个明确的教唆行为，即教唆者通过言语、文字或其他方式教唆、诱导直接侵权行为发生的行为，实践中较多的是劝诱他人购买相关的零部件组装专利产品、通过说明书等方式告知购买者利用相关产品具体实施侵权行为。行为人实施了教唆行为一般需要专利权人来举证证明。

在上海绿幽环保设备有限公司、乐清安锐工具有限公司侵害发明专利权纠纷（以下简称“上海绿幽案”）中，虽然专利权人绿幽公司主张升龙轩机械厂是按照被告安锐公司的指令进行生产，升龙轩机械厂也自认制造方法与专利方法相同的条件。但从被告安锐公司与升龙轩机械厂签订的《购销合同》来看，作为采购方安锐公司仅要求"尺寸精度"，未指定专利方法，不存在教唆行为。即专利权人未能举证证明行为人实施了某一个具体教唆行为，故法院并未支持专利权人的教唆侵权主张。

需要区别的是，明知他人实施的是侵犯专利权行为，而委托他人制造或者在产品上标明“监制”等类似参与行为属于直接侵权，而非间接侵权。例如在“遵义市城市管理局、济南三星灯饰有限公司侵害外观设计专利权纠纷”案（以下简称“遵义案”）中，被告遵义市城市管理局在另案的纠纷中已经知晓权利人的专利，仍要求施工方按与本案专利相近似的路灯效果图和施工设计图采购路灯，结合涉案订货合同中要求供货方按照采购方提供的灯具样品、规格参数等进行生产。虽然一审广州知识产权法院将指定采购，按要求生产施工的行为认定为教唆侵权，但二审法院广东省高级人民法院经审理后，认定“遵义市城市管理局的行为属于委托他人制造本案专利的直接侵权行为，而不是教唆他人实施本安专利的间接侵权。”
 
2. 主观故意：行为人具有教唆他人实施专利侵权的故意

主观故意是指行为人知道或者应当知道其行为将导致直接侵权行为的发生，并且具有鼓励直接侵权行为发生的明显意图。此处的主观故意应包含两个层次的“明知”，第一层次的“明知”是知道专利存在：行为人需明确知晓被诱导实施的技术方案受有效专利保护。司法实践中，可通过专利公告、警告函或行业常识等推定其“明知”状态，一般无需特意举证。第二层次的“明知”，即明知被诱导的第三人会实施专利侵权行为；对侵权结果的发生持希望或者放任的态度。

由于行为人主观上具备的“教唆故意”属于意识层面，具有模糊性和不可量化性，加之实践情况千变万化更加剧了认定的难度。因此，在实务中可以结合教唆行为与专利保护的技术或设计方案的是否存在必然关联性，如行为人是否提供专用产品等要素来判断。

在“莫列斯公司与乔讯电子（东莞）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”（以下简称“莫列斯案”）中，法院就认为“用户购买被诉侵权的连接器的目的是将其用于购买者的电路板上，以实现电路板的连接，而且被告亦未证明该连接器具有其他实质性的非侵权用途，在此情况下，被告还在被诉产品的规格书中指示用户将被诉产品与电路板连接，由此可知被告具有主观故意，并鼓励用户实施直接侵权行为。” 

而在“菲利普莫里斯生产公司、烟神科技（深圳）有限公司侵害发明专利权纠纷”（以下简称“烟神科技案”）中，被告烟神科技生产的电子烟需搭配烟弹使用，才能落入专利权人的保护范围。虽然其提供的被诉产品不含烟弹，但其产品说明书及网页产品明确指导用户插入烟弹，凯明瑞公司、烟神公司作为电子烟的生产厂家，理应清楚插上烟弹整个专利技术方案会被实施的事实，故法院认定其具有主观故意。

上述两案认定具有主观故意的关键就在于其提供的被诉产品“连接器”也好，还是“电子烟”也好，由于其产品特性，必然会与“电路板”或“烟弹”结合，从而落入专利权的保护范围，再次前提下，行为人依然在规格书、产品说明书或者官网上指导用户实施侵权行为，这种情形下，显然具有教唆他人实施专利侵权行为的故意。

如果行为人所提供的被诉侵权产品与专利权所包含的技术方案没有必然联系，还具有其他实质性的非侵权用途，行为人也未实施积极诱导他人实施专利行为，则有可能不被认定具有教唆故意。例如在杭州路加罗布贸易有限公司与陈某侵害外观设计专利权纠纷（以下简称“杭州路加罗布案”）中，法院就认为“本案的被诉侵权产品可以用于实施本案专利，也可以与其他底座配合，组成另外一个产品，”“被告销售的配件可以与多种不同的底座搭配组成视觉效果不同的奖杯故而不具有单一性，因此不能直接认定被告具有教唆、引诱他人实施专利的故意。”
 

3. 直接侵权行为的发生，以第三方侵权为前提
 

要求存在第三方实施的未经专利权人许可的专利侵权事实，即专利教唆侵权行为的成立以存在直接侵权行为为前提。我国采用的是“从属说”，司法解释二所规定的“诱导他人实施了侵犯专利权的行为”中的“实施了”表达的就是一种完成的状态，另外，相关司法解释将专利间接侵权行为视为侵权责任法中的共同侵权行为，也说明了这一点。

当然这并非要求专利权人必须证明某一个具体的直接侵权行为已经发生。在前述杭州路加罗布案中，法院就也从被诉侵权产品可以与多种不同底座搭配不具有单一性，“如他人购买了被诉侵权产品后拼装成奖杯后使用的，并不侵害原告的专利权。本案中原告公证时购买了5件被诉侵权产品，该数量无法推定被告明知他人购买包饰件是为了生产、销售而仍然销售了被诉侵权产品，原告也没有提供证据证明专利侵权行为必然存在。”即没有直接侵权发生的角度，否定了间接侵权成立。

但为了减轻权利人的举证责任，只要能够证明他人在行为人的诱导下具有实施专利侵权行为高度可能性，且行为人也未能提供反证证明他人未实施专利侵权行为，一般可以推定他人实施了专利侵权行为。上述“莫列斯案”中，被告提供了被诉侵权的连接器，并在产品规格书中指示用户将连接器与其电路板连接，根据连接器的特性和用途，用户购买连接器的目的是将其用于自己的电路板上，以满足自己的生产经营需要，故根据上述事实可以推定用户购买被诉产品后，必然会在生产经营活动中实施原告的专利技术，故被告构成专利间接侵权行为。即虽然专利权人没有具体举证某个用户实施了直接侵权行为，但结合被诉产品的特性和用途，用户实施直接侵权行为是必然的，可以推定直接侵权行为事实发生。
 

4. 因果关系：教唆行为与被教唆者的侵权行为之间存在因果关系
 

因果关系要求侵权事实应该是行为人的教唆行为所导致，即直接侵权行为应该与教唆行为存在因果关系。在“爱利生文教用品（惠州）有限公司、东莞市钜升金属科技有限公司侵害发明专利权纠纷案”（以下简称“爱利生案”）和“厦门普瑞特科技有限公司、aps制造单人私人有限责任公司侵害发明专利权纠纷”（以下简称“普瑞特案”）中，无论是广州知识产权法院还是厦门市中级人民法院，都在判决中强调了因果关系，直接侵权行为应该是因教唆行为而引起的，即“第三方未经许可实施专利的行为已经发生，而第三方的上述行为是在教唆人的诱导下所致。”。这种因果关系的举证也应由权利人来主张。但前述两案中，法院均以未有证据证明直接存在第三方直接实施涉案专利的行为，未能证明侵权人实施了教唆他人侵权的行为为由，驳回了教唆侵权的主张。
 

三、教唆型间接侵权与帮助型间接侵权区别及适用关系

 

►教唆型间接侵权与帮助型间接侵权区别
 

如前所述，专利间接侵权主要分为教唆型与帮助型两种，那么本文所论述的教唆型间接侵权与帮助型间接侵权有和区别和联系，二者区分意义是什么，司法实务中，对于某些既有“帮助行为”又有“教唆行为”的案件中，司法机关又是如何认定的呢？

通过上述对教唆型间接侵权的要件分析，笔者认为其与帮助型间接侵权的区别主要体现在以下几个方面：
 

1、行为方式：帮助型侵权是“出钱”“出物”，而教唆型侵权则是“出谋”。帮助型侵权中，主要通过提供专用产品或者“提供场所、仓储、运输等便利条件的”等物质性手段来促使行为人最终实施的直接侵权行为，而教唆型侵权一般以语言、技术指导等非物质手段诱导侵权。
 

2、行为人的主观认知：教唆型和帮助型均要求行为人明知，但明知的内涵不同，教唆型间接侵权要求行为人明知专利存在和第三人会实施专利侵权行为，而帮助型除此以外，一般还需要额外对专用产品的情况明知。
 

3、对直接侵权的作用：帮助型侵权中，直接侵权人在行为人提供帮助前就具有实施专利技术方案的意图，行为人的帮助主要是辅助作用。而教唆型侵权中，直接侵权人是在行为人教唆下，才产生了实施专利技术方案行为，因此对直接侵权起到更为决定性的作用。
 

4、间接侵权是否具有独立性：一般来说，无论是教唆型侵权还是帮助型侵权均是从属于直接侵权，要求以直接侵权成立为前提，但在特殊情况下，例如，行为人将专用品销售给个人用户，由个人用户完整地实施专利技术方案，此时，虽然个人用户因为不具有生产经营的目的而不构成专利直接侵权，但行为人构成帮助侵权。需要注意的是，尽管在特殊情况下，帮助型间接侵权不要求专利直接侵权成立，但是一般情况下也要求存在单一的行为人完整地实施专利技术方案。

 

►教唆型间接侵权与帮助型间接侵权适用
 

在实践中，往往存在行为人既提供与实施专利技术相关的专用产品，又存在唆使他人实施专利侵权行为。对于此种情况法院如何认定，一般存在以下三种处理方式。
 

1、一并认定
 

在“烟神科技案”中，一审法院深圳市中级人民法院认为，被告凯明瑞公司、烟神公司一方面制造并销售被诉侵权产品在消费者利用其完整再现涉案专利技术方案的过程中，发挥着不可替代的实质性作用，认定其提供的被诉侵权产品对于实施涉案专利要求保护的技术方案具有实质性的帮助作用。另一方面被告凯明瑞公司、烟神公司大量制造并销售的两款被诉侵权产品采用了涉案专利技术方案，增加了他人利用被诉侵权产品实施涉案专利技术的可行性。且凯明瑞公司、烟神公司在其官网和大型电商网站旗舰店中介绍被诉侵权产品功能时，对被诉侵权产品结合烟弹使用的效果多次予以公开宣传，属于积极鼓励、引诱他人实施侵害涉案专利的行为。据此同时认定了帮助侵权和教唆侵权，而未确定某一种侵权类型。
 

2、择一认定
 

在“惠州市某科技有限公司侵害发明专利权纠纷案件中”（以下简称“惠州科技案”）中，广州知识产权法院则认为该案中专利权人主张被诉侵权的防爆阀专用于电池壳，被告沃瑞公司某公司甲制造、销售、许诺销售该防爆阀构成帮助侵权。同时，沃瑞公司某公司甲通过产品规格书、视频演示等方式教唆他人实施侵害涉案专利权的行为，法院经审理认为“对于提供实施专利的专用品的行为，仅能构成帮助侵权，不涉及教唆侵权。”同时，“沃瑞公司某公司甲提供了专门用于实施涉案专利的防爆阀，构成专利法上的帮助侵权。由于沃瑞公司某公司甲的行为已经构成提供专用品的帮助侵权，故本案不应再适用教唆侵权。”即广州知识产权对于同时存在提供专用产品帮助行为和教唆行为的案件，择一认定适用了帮助型间接侵权，二审中最高院也未否定广州知识产权法院的结论。
 

3、二者具有牵连关系，教唆侵权吸收帮助侵权
 

在“莫列斯案””中，同样是广州知识产权法院审理的案件，法院以被告未能举证被诉连接器产品具有其他实质性非侵权用途，认定被诉连接器属于提供实施技术专利相关的专用品。对于是否构成教唆行为的侵权行为，法院进一步认定，虽然被诉连接器只有在连接到电路板上，才会落入涉案专利的权利范围内，且被告仅仅向用户销售连接器，并未捆绑销售电路板。但被告所提供的被诉产品规格书明确显示被诉连接器可将两块电路板进行连接，从而落入到涉案专利的保护范围，因此，被告通过向用户提供产品规格书指导用户将被诉连接器与电路板连接，并提供了被诉侵权的连接器，最终法院认定被告构成教唆侵权行为，而没有因被告提供专用产品的行为而优先认定帮助侵权。该院蔡健和法官在之后发表文章中对本案的认定也做了说明，提出“行为人提供专用品的行为是唆使他人实施专利侵权行为的方式之一，因此，教唆侵权行为吸收了帮助侵权行为，仅需认定行为人构成教唆侵权行为。”
 

4、笔者的思考
 

就上述案件不同处理结果应该如何理解呢，首先对于既提供专用产品，又实施教唆行为的行为人，其本质上相当于间接侵权人实施多个行为，触犯多个法条，即提供专用产品与教唆行为本身并非孤立，数个侵权行为在客观上相互关联共同导致了同一个侵权结果。因此，按照共同侵权理论和规则来说，属于同一主体实施多个违法侵权行为的情形。这种情况一般应该通过综合判断，过错程度、与侵权结果的因果关系的紧密程度，确定教唆行为和帮助行为的主从关系后，由起主要作用的行为吸收次要行为来确定最终间接侵权的类型。一般来说，教唆侵权往往充当“背后大佬”，相较于仅仅提供工具“打辅助”的帮助型侵权来说，对最终的直接侵权行为起到决定性作用，主观过错程度、对专利权人的利益损害也最大，应该承担更为严重的责任。因此，虽然从专利权人的角度来说，无论是帮助型间接侵权还是教唆型间接侵权与直接侵权就同一侵权结果都承当连带责任，但理应通过准确认定到底是“教唆”还是“帮助”精准打击“幕后黑手”，最大限度的维护专利权人利益。因此，准确把握教唆型侵权的构成要件，区分二者的关系和厘清适用标准具有重要意义。笔者也认同如果存在牵连关系，应该由责任更重和对专利权人危害更大的教唆型间接侵权吸收帮助型间接侵权。
 
四、近期未被认定构成教唆型间接侵权的案件的一些思考

今年6月，最高人民法院知识产权法庭对一起涉及对于不同主体分别提供的多个部件组合形成被诉侵权产品的制造者作出认定，改判认定提供了被诉侵权产品的核心组成部分，并积极主导、决定被诉侵权技术方案的最终形成的被诉侵权人承担制造者责任。

“烟台某1制冷设备有限公司、潍坊某某食品有限公司等侵害发明专利权纠纷”（以下称“烟台案”）中，某1公司是一种基于低温冷媒交换站的制冷系统的专利权人，该专利方案包含制冷压缩冷凝机、冷负载、冷媒交换站等组成部分。某3公司向某2公司提供了单冻机和冷媒交换站，并向某2公司介绍了制冷压缩冷凝机的提供者某6公司。某1公司在二审上诉中提出，一方面某3公司提供了被诉侵权产品的核心组成部分，并积极主导、决定被诉侵权技术方案，承担制造的直接侵权责任，同时也主张即便不构成直接侵权，某3公司在明确知晓某1公司对涉案专利享有专利权的情况下，诱导某2公司从某6公司购买制冷压缩冷凝机，根据司法解释的规定，某3公司的行为也构成教唆侵权。

本案最高院在二审判决中认为，“一般而言，完整再现专利技术方案的主体应承担直接制造侵权产品的侵权责任。对于不同主体提供的多个部件组成的大型系统而言，虽然不同部件在进入使用者场地后进行安装、连接，但如果使用者并未实际影响、主导、控制被诉侵权技术方案的形成，不宜将其认定为被诉侵权产品的制造者。”相反某3公司虽未完整制造被诉侵权产品，但其制造或者提供了被诉侵权产品的冷负载和冷媒交换站等核心组成部分，并通过在冷媒交换站中预留了与制冷压缩冷凝机的连接口，并协调推荐制冷压缩冷凝机的供应商，介绍案外人某6公司给某2公司提供制冷压缩冷凝机，实际上主导了被诉侵权技术方案的形成。因此没有认定了关于某1公司针对某3公司诱导某2公司从某6公司购买制冷压缩冷凝机构成教唆侵权的主张，而直接认定某3公司实施了专利法意义上的制造行为，对制造被诉侵权产品的行为承担直接侵权责任。

众所周知，专利侵权的判定实行“技术特征全面覆盖”原则，即行为人实施的技术方案全面覆盖了专利权权利要求的全部技术特征，才能认定实施了他人的专利技术方案。而在本案中，存在多个主体为某2公司提供设备建设制冷系统，虽然某2公司建成的制冷系统“全面覆盖”了专利权利要求的技术特征，但其作为使用客户对技术方案没有任何贡献。最高院的在本案的判决上实际上突破单一主体“全面覆盖”的侵权认定原则，认定提供了被诉侵权产品的核心组成部分，并积极主导、决定被诉侵权技术方案的最终形成的被诉侵权人承担制造者责任。其认定的逻辑和在涉及多主体的方法权利要求的侵权判定中适用“不可替代的实质性作用”的裁判规则，有一定的类似，都是跳出教唆型侵权的框架，从侵权人对实施专利技术方案的实质性作用的角度着眼的创新性认定。

但“烟台案”的诡异之处在于，某2公司作为使用者确实不宜认定为制造者，但其使用行为本身属于因生产经营目的并完整地实施了技术方案，即便基于合法来源抗辩，不承担赔偿责任，其性质上依然属于直接专利侵权行为。同时，某3公司向某2公司介绍了制冷压缩冷凝机的提供者某6公司也确实存在教唆行为，本案的其他信息也不难分析该案也符合主观要件和因果关系要件，即该案适用教唆型间接侵权也并无任何违和之处。但最高院却在本案中突破“技术特征全面覆盖”原则，创新性基于主导性、提供核心组件等要素认定直接专利侵权，法院“剑走偏锋”的初衷在哪，确实不易理解。

另一方面，主导和“诱导”（教唆）本就一字之差，教唆型侵权案件的行为人作为幕后大佬，往往也带有一定的主导属性，并且一般会提供专用产品（相当于本案核心组成部分），所以如果按照本案的认定逻辑似乎大部分教唆型间接侵权又有了认定直接专利侵权的空间和可能性，反而是给已经形成的教唆型的间接侵权的法律框架造成了冲击。当然由于判决公开的信息有限，笔者的理解也可能偏差，在具体适用中还需要结合案情不能生帮硬套本案的适用逻辑，笔者也将持续关注针对本案最高院和实务界进一步反馈。

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参考案例：

1. 上海绿幽环保设备有限公司、乐清安锐工具有限公司侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书(2021)最高法知民终1462号

2. 莫列斯公司与乔讯电子（东莞）有限公司侵害实用新型专利权纠纷一审民事判决书

(2015)粤知法专民初字第975号

3. 杭州路加罗布贸易有限公司与陈欢侵害外观设计专利权纠纷一审民事判决书

(2015)金义知民初字第535号

4.爱利生文教用品（惠州）有限公司、东莞市钜升金属科技有限公司侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书
(2021)最高法知民终1258号
5.厦门普瑞特科技有限公司、ａｐｓ制造单人私人有限责任公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书
(2017)闽民终1172号
6.中山某金属制品厂、李某、广东某材料公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任及商业诋毁纠纷一案
2022）最高法知民终2586号
7.菲利普莫里斯生产公司、烟神科技（深圳）有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书
(2020)最高法知民终1421号
8.惠州市某科技有限公司侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书
(2022)最高法知民终1084号
9.烟台某1制冷设备有限公司、潍坊某某食品有限公司等侵害发明专利权纠纷民事二审民事判决书
(2023)最高法知民终373号