高钰颉
中国律师
北京魏启学律师事务所

《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）第十一条列举了专利侵权的五种行为，即为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。“为生产经营目的”是构成专利侵权的前提，但对于何种情况属于“为生产经营目的”，专利法中并未给出明确的判断基准。

权利人通常采用公证购买的方式固定侵权证据，并在侵权诉讼中以产品的制造商和销售商作为被告，该等行为主体因为通过制造和/或销售行为直接获利，一般而言属于专利法规定的“以生产经营为目的”。在司法实践中，以非生产经营为目的进行抗辩的案例并不是很多,然而科研院所、事业单位等主体未经专利权人许可人而实施专利的行为，由于并未直接取得利益，其直接以非生产经营为目的进行抗辩的情况时有发生，其是否属于专利法意义上的为生产经营目的，进而构成专利侵权，是一个值得探讨的问题。关于此，最高人民法院在一起案例中给出了一些指引。

在(2020)最高法知民终831号案件中，一审法院认为，从被告饲料研究所、大兴区农业局的法人属性来看，二者分别属于事业单位和农业局属政府机关，二者均不具备生产经营的资质，因此认定两被告的行为不属于以生产经营为目的，而最高人民法院对此持有相反的意见。最高人民法院在二审判决中指出，在专利侵权判定时，对“为生产经营目的”的理解，应着眼于具体的被诉侵权行为，综合考虑该行为是否属于参与市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素综合判断，既不能将“为生产经营目的”简单等同于“实际获利”，又不能仅仅根据实施主体的性质认定其是否具有生产经营目的。

即使政府机关、事业单位等主体具有公共服务、公益事业等属性，其自身不以生产经营为目的，但其实施了市场活动、损害了专利权人市场利益的，仍可认定具备“为生产经营目的”之要件。

最高院在上述判决中进一步指出，涉案项目产生了一定经济效益，并使农民直接获利，饲料研究所、大兴区农业局并非直接获利方，但是其使用涉案专利产品和方法的行为不可避免会侵占涉案专利的可能市场，损害专利权人的市场利益，故其相关行为具备“为生产经营目的”之要件。

由此可见，单位的主体性质并不能决定其行为是否为非生产经营，在判断“为生产经营目的”时，并不是单纯地判断被诉行为是否是以营利为目的，也并不要求被告具有直接的获利，而是要结合被诉行为客观上是否对专利权人的专利产品的市场造成消极影响等进行综合判断。特别是对于类似于科研院所、事业单位等主体未经专利权人实施其专利的行为，在判断“为生产经营目的”时，应当剥离其主体性质，重点考虑被诉行为是否可能侵占权利人的市场、是否产生经济效益等因素，从而准确判断被诉行为的性质。换言之，如果政府机关、非营利性单位等主体未经专利权人的许可而制造、使用、进口专利产品等行为即使是为了公共服务、公益事业，未给单位带来直接利益，该等行为也有可能属于专利法意义上的“为生产经营目的”。