北京魏启学律师事务所
中国专利代理师 中国律师
王岩

 
目前，中国发明专利的创造性的审查主要依靠“三步”法来确定发明专利是否具有创造性，“三步”法主要由以下部分组成：
 
（a）确定最接近的现有技术；
（b）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；
（c）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
 
作为最接近现有技术的选择标准，根据《专利审查指南》的规定：最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
 
欧洲专利局认为，最接近的现有技术通常是现有技术文件中公开的与所要求的保护的发明具有相同的目的或指向相同的目标而构想的技术主题，且两者具有最相关的共有技术特征。在选择最接近的现有技术时，首先考虑的是其必须与要求保护的技术方案具有相同的目的或效果，否则，该现有技术不能以显而易见的方式引导技术人员推出要求保护的发明。
 
作为最接近的现有技术，必须描述其能够适合要求保护的技术方案所宣称的目的，而不是表面上表现出与要求保护的技术方案的结构相似性。理想状态下，上述目的或目标应已在现有技术中作为值得实现的目标提到。即使在非理想条件下，作为最接近的现有技术，也至少应涉及与要求保护的技术方案相同或相似的技术问题，或者至少应涉及与要求保护的技术方案相同或密切相关的技术领域。
 
而与此相对，基于“三步”法确定最接近的现有技术，并不必然考虑或满足上述三个条件之一，虽然“三步”法也规定在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术，并进一步考虑与本申请所解决的技术问题，达到的技术效果最接近的现有技术，但即使在不存在这样的现有技术的前提下，也可以进一步考虑所公开的技术特征最多的现有技术。
 
那么为什么会出现上述差异，上述差异在具体的审查实践中具有何种现实意义呢。首先，“问题-解决”法之所以规定如此选择最接近的现有技术，其目的在于使创造性的判断过程的出发点更为接近发明人的处境，以技术问题作为技术改进的驱使源动力，并充分考虑现有技术的情况。如果一项现有技术没有提及专利说明书中所记载的技术问题或者可从专利说明书中推导出的技术问题相关的技术问题，那么无论该文件与该专利具有多少共同技术特征，该现有技术通常情况下不符合作为“最接近的现有技术”的条件。
 
例如在T835/00中，D1作为最接近的现有技术，但D1并未提及要求保护的发明所涉及的任何技术问题，即要求保护的发明所要解决的技术问题与D1无关，但是该技术问题以及该技术问题的解决方案在D2中披露，那么是否可以藉由D1与D2的结合评价要求保护的发明的创造性呢，欧洲技术上诉委员会认为，使用D1作为最接近的现有存在严重缺陷，即如果不基于不合理的“事后诸葛亮”的认识，本领域技术人员无法根据D1确定相关的技术问题，因此，对于确立一个合乎逻辑的、可推出要求保护的发明的因果链的尝试会由于缺少相关可确定的目的或问题而陷入困境，即不能评价要求保护发明的创造性。
 
通过上述对比可以看出，欧洲专利局在选择最接近的现有技术时，更为注重将创造性的判断过程还原为发明人的发明过程，并基于发明人所遇到的技术问题，充分分析本领域技术人员是否能够从现有技术中显而易见地找到恰当的解决方案。而与此相对，中国专利局在选择最接近的现有技术时，并不在意发明人的发明过程，其更为注重基于现有技术的整体水平，要求保护的发明是否具有充分的创造性高度，因此在选择最接近的现有技术时，其是否记载了要求保护的发明所要解决的技术问题并不重要，而其是否是现有技术中与要求保护的发明距离最近的现有技术显得格外重要，而这种距离进一步体现在技术领域、技术问题以及技术特征的相似程度上。
 
当然，欧洲专利局选择最接近的现有技术的标准，能够极大限度地避免“事后诸葛亮”的判断，但在技术日益复杂的今天，其也不可避免地使得创造性的判断变得略显宽松，可能会降低创造性的认可标准，而中国专利局选择最接近的现有技术的标准，虽然可以充分考察技术方案的改进相对于现有技术的难易程度，但势必会掺杂更多的“事后诸葛亮”的判断，并过分提高创造性的实际标准，如何寻求更为客观、更为准确的解决方法仍是亟待研究的问题。