宗可丽
中国商标代理人  实习律师
北京魏启学律师事务所

我国《商标法》第9条1款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”显著特征是商标的基本功能，是商标之所以成为商标的本质特点。具备显著特征，即指可以起到识别和区分商品或者服务来源的作用。保护商标权就是保护商标的标识与区分功能。商业活动中，人们以商标为媒介来寻找商品，可以大大减少搜索成本、提高交易效率。

《商标法》第11条1款中对于缺乏显著特征的标志以列举的方式进行了规定。

商标注册审查中，对于申请商标是否具备显著特征进行的审查是必不可少的，从优先顺序来看，该项审查内容作为绝对驳回理由的审查内容之一，通常位于与其他在先商标是否冲突（相对理由）的审查之前。在商标侵权案件中，判断涉案商标是否具备显著特征是进一步分析其他侵权要件是否成立的前提。因此，是否具有显著特征的判断十分重要。

实务中，对于那些早已成为行业通用名称、商品通用名称等的标识是否具有显著特征的判断，基本分歧不大。但是，对于某些新兴行业中出现的新事物，在尚未被一般社会公众所广泛认知时，显著特征的判断受到判断者个人（审查员、法官）的主观影响较大，经常出现仁者见仁、智者见智的情形。加之，实践中，某商业标识是否具备显著特征，并非一成不变的，会随着社会发展、经济模式、消费者认知水平的变化而发生变化。这进一步增加了商标显著性判断的复杂性和难度。

本文将从“大姨妈”商标案例来分析商标显著特征判断的复杂性。

一、“大姨妈”商标无效宣告案——一枚身系6次无效宣告裁定的离奇商标

第12358149号商标“大姨妈及图”由北京康智乐思网络科技有限公司（以下称“康智乐思公司”）于2013年4月1日提出注册申请，指定商品为第9类的“计算机软件（已录制）、电脑软件（录制好的）、计算机程序（可下载软件）”等。

      （商标图样）

中国商标网上公开的商标流程状态显示，该商标在2014年9月临近初步审定公告期届满前曾被3次提起了异议申请。由于当时的异议裁定均不公开，现在无法查到详细信息，但从结果来看，异议均不成立。2016年1月13日商标局刊登了注册公告（二），该商标正式获得注册。一枚商标尚未注册就被提起三次异议，实在是命运多舛。但其悲催的命运并未随着注册而中止。

从公开的商标评审文书来看，该商标注册后至少被4个不同的主体提过多次无效宣告申请。部分无效宣告案件后续经历了行政诉讼一审、二审、再审等，国家知识产权局发过两次重审裁定。总计该商标身系6次无效宣告的裁定。各裁定的信息可汇总如下表：
 

  
6次无效裁定中，从时间上来看，第2次无效宣告裁定的下发时间处在厦门美柚信息科技有限公司针对二审判决提起再审、等待再审受理的期间内。再审审理结束后，国家知识产权局重新审理后下发了第6次裁定。因此，第1次、第2次、第6次是同一个案件。

如上表所示，在厦门美柚信息科技有限公司、上海禹容网络科技有限公司提起的无效宣告案件中，各自进入了后续的行政诉讼程序。细看各诉讼案件中，法院对于商标的显著性判断也颇耐人寻味。
 

如上所示，在针对同一件商标的多次无效宣告案件、行政诉讼案件中，在商标标识是否具备显著性的焦点问题上，国家知识产权局（含商标评审委员会）、北京知识产权法院、北京高院的认定各自不同。

案件焦点在于1、诉争商标的文字部分“大姨妈”使用在9类的软件商品上是否有显著特征；2、诉争商标中的图形部分是否增加了商标整体的显著特征。

众所周知，在汉语中，“大姨妈”指代的是一种亲属的关系，即母亲的大姐。但在现在的社会生活中，尤其是近十几年的社会生活中，该词语还被普遍用来指代女性月经。该表述使用在9类的计算机软件等商品上时，是否直接表示了指定商品的功能用途、内容特点等？

国家知识产权局的6份无效宣告裁定中，第1次裁定认为诉争商标的主要识别部分“大姨妈”仅仅直接表示了指定商品的内容及特点与女性月经期相关联，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分商品产源的作用，缺乏商标应有的显著特征。商标中的图形部分并未有效增加商标的显著性。因此，商标整体缺乏显著特征。

有关第1次裁定的行政诉讼一审、二审中，两级法院均认可“大姨妈”虽具有指代女性月经的含义，但是认为与其指定的第9类计算机软件等商品距离较远，以相关公众的通常认知，“大姨妈”并未直接表示商品的功能用途、内容特点等，具备显著特征。 而且，“不能因为诉争商标含有描述性文字就认定其整体缺乏显著性”，“即使‘大姨妈’文字指定使用在涉案商品上显示了商品的功能用途等，亦不能简单认定诉争商标整体属于《商标法》第11条规定的情形。……诉争商标的图形部分由造型卡通画的女孩头像构成，该图形使用在核定使用的商品上具有显著性。”¹进而得出商标整体具备显著特征的结论。有关第3次裁定的行政诉讼一审中，北京知识产权法院采纳了相同的观点。

国家知识产权局的第2、3、4、5次裁定的作出时间晚于上述行政诉讼一审、二审的时间，明显是根据诉讼判决的内容重新作出的裁定，内容上跟法院的判决保持了一致。

而最高院另辟蹊径，基于厦门美柚公司再审中关于诉争商标违反《商标法》第10条第1款8项规定具有不良影响的新主张，对商标是否具备显著特征未作直接评论，而是认为“大姨妈”与我国传统文化不符，有害公众和女性尊严，有违公序良俗，系有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志²，判定该商标违反《商标法》10条1款8项。至于商标自身是否具备显著特征，再审判决认为“况且，该商标文字本身所具有的含义亦不易被消费者作为商标识别，并不能够起到识别商品或服务来源的作用”，相当于间接认可了国家知识产权局第1次裁定的观点。

有关该标识本身是否会被视为“有害公众和女性尊严”，笔者认为值得商榷。日常生活中，“大姨妈”一词的确使用的比较广泛，包括女性朋友在内，大家在使用“大姨妈”指代女性经期时，是否真的出于损害女性尊严的角度和心态？也许更多的是一种诙谐亲昵的用法。

而更值得注意的是，国知局在根据最高院判决重新审理时，并未直接援引最高院再审判决的法律依据（第10条1款8项），而是认为“商标的主要认读部分‘大姨妈’使用在指定商品上时，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征”³，适用《商标法》11条1款3项，宣告其注册无效。

2021年7月20日，国家知识产权局根据第6次无效宣告裁定，在第1752期商标公告上刊登了该商标的注册无效公告。至此，一场在商标授权确权领域内有关是否具有显著特征的争论终于尘埃落定。
 
二、围绕“大姨妈及图”商标展开的商标侵权民事纠纷案件

有关第12358149号商标“大姨妈及图”是否具有显著特征一事，在授权确权的行政案件各方观点激烈争论的同时，相关的民事侵权纠纷案件也如火如荼地进行着。

在商标无效宣告案件多年拉锯战的背后，是其商标注册人——康智乐思公司推出的“大姨妈”app与无效宣告申请人——厦门美柚信息科技有限公司推出的“美柚”app之间的市场争夺战。

大姨妈app是一款以女性经期健康为核心、关爱女性健康的经期管理app，其功能包括经期记录、经期预测等，于2012年面市。在获得了大量的稳定用户后，开始将产业链向上游延伸，针对用户的类型，围绕备孕、妇科疾病等方面的核心需求，提供差异化、定制化的解决方案，2015年后开始销售女性用品，2018年开始推出自有品牌的产品。

而美柚app也是从女性经期管理入手，最初是一款记录女性经期的app，用户下载该软件，可通过管理自身数据了解到生理周期的相关信息。在获得大量用户后，2015年开始与电商接轨，销售面向女性的护肤、化妆品、女性健康等女性用品。 两家企业存在高度的同质化、市场竞争互不相容。

另一家对第12358149号商标提起无效宣告申请的公司——上海禹容网络科技有限公司（以下称 “禹容公司”）旗下的“优谈大姨妈”也是同类型的app。

据网络报道，大姨妈app早在2014年“大姨妈”商标尚未获得注册时，就发出律师函，以侵权为由要求苹果应用商店、安卓豌豆荚下架第三方的“优谈大姨妈”app。在苹果应用商店被下架的三个月内，“优谈大姨妈”在苹果应用商店的10万多用户评论全部丢失。在此背景下，“大姨妈”商标初步审定公告后，被多方提起了异议申请。

在“大姨妈及图”商标获得注册之后，2016年8月6日，康智乐思公司向苹果应用商店发起投诉，投诉包括其最大竞争对手“美柚”在内的多个app侵犯其商标权，要求苹果予以下架处理。2017年7月，该公司向第三方应用商店发出正式律师函，要求下架侵犯其商标专用权的所有app，此次被下架的包括“大姨妈圈”、“大姨妈出行指南”、“柚子呵护大姨妈”等。

2017年，康智乐思公司对禹容公司的“优谈大姨妈”app的使用行为提起民事侵权诉讼，认为禹容公司的app名称中包含其具有商标专用权的文字“大姨妈”，构成商标侵权。一审法院认为，康智乐思公司的注册商标是由图形和文字构成的组合商标，禹容公司在app中仅使用了文字部分。且，文字部分“大姨妈”一词本身具有指代女性生理周期的含义，属于生活中约定俗成的叫法，该词汇用于管理女性生理周期信息的手机应用软件，系为了描述该软件的功能和用途，是一种描述性的正当使用⁴。2017年11月26日，一审判决驳回康智乐思公司的诉讼请求。

从时间上来看，上述一审民事判决作出时，正值第12358149号商标的第1次无效宣告行政诉讼的一审审理过程中，第一次无效宣告裁定判定该商标缺乏显著特征。上述判决与当时的无效宣告裁定内容吻合。

康智乐思公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起二审。二审审理期间，第12358149号商标的第1次无效宣告行政诉讼一审判决（审理法院：北京知识产权法院；判决结果：该商标具备显著特征）已经下发，认定该商标具有显著特征。2018年8月27日，二审法院作出二审判决，首先根据无效宣告行政纠纷一审判决的内容，认定“大姨妈”一词使用在计算机软件等商品上具备显著特征，然后认为禹容公司作为康智乐思公司的同行竞争者，在手机软件上突出大量使用与其注册商标的显著识别文字“大姨妈”相同的标识，会导致消费者的混淆误认，因此，构成侵权。并综合考虑康智乐思公司的app知名度、禹容公司的主观恶意等，判令禹容公司立即停止使用包含“大姨妈”字样的移动客户端应用软件名称的侵权行为，并判令承担侵权赔偿额200万元。⁵

随后，禹容公司向北京高院提起再审申请。再审判决认为“禹容公司在明知他人注册有‘大姨妈’商标的情况下，有意识的在软件名称中直接且突出使用‘大姨妈’文字的行为，已经超出了使用‘大姨妈’文字原有指代含义的范围，属于突出使用他人注册商标的行为，容易造成混淆误认，构成商标侵权。”⁶维持了二审判决，驳回禹容公司的再审申请。再审判决的作出时间为2018年12月10日，此时正是第12358149号商标的第1次无效宣告行政诉讼二审判决（审理法院：北京高院；判决结果：该商标具备显著特征）下发的2个月之后。

而随着最高院的无效宣告行政诉讼再审判决下发、国家知识产权局第6次无效宣告裁定、刊登商标无效公告，第12358149号商标的注册最终被宣告无效，前述民事纠纷判决已经失去了继续执行的法律基础。禹容公司向检察院提出申诉，北京知识产权法院接受检察建议，2021年6月决定再审该案件，并裁定再审期间中止二审判决的执行。⁷目前，再审案件还在审理中。
 
至此，女性经期app行业内持续多年的商标抢夺大战终于将要落下帷幕。商标显著性的争论背后，是虽不见硝烟、却远比硝烟弥漫更激烈的商业之战，事关多家企业的生死、融资机构的去留、无数从业人员的生计。
    
 “大姨妈”案件的硝烟落尽，有关该商标的显著性判断，先后6次无效宣告裁定、4件行政诉讼、3起民事诉讼中，涉及13个合议组、合议庭的39名审查员、法官，判断各不相同，不免有雾里看花、扑朔迷离之感，但细细分析，从中也可以看出大致脉络。

国家知识产权局第6次无效宣告的裁定与第1次裁定的结果基本相同，认为该标识的主要识别部分直接表示指定商品的内容功能等，因此商标整体亦缺乏显著特征。中间几次受法院判决影响，改变认定结果。而最高院在行政诉讼的再审判决中间接支持了国家知识产权局的裁定。

最高院的再审判决认为该标识具有不良影响。若国家知识产权局原样照搬再审判决，适用《商标法》第10条1款8项宣告商标注册无效，则该标识属于第10条1款规制的“不得作为商标使用”情形，将会大大限缩商业标识的正常使用空间。国家知识产权局最终适用《商标法》第11条，无疑是考虑现实中行业内多家企业的使用情况及普通消费者的认知水平等客观情况，将“大姨妈”归入“行业公共资源”的行列，所有市场主体都可以合法使用“大姨妈”进行宣传。该认定更加合理。

而行政诉讼中一审二审法院都认定图文组合的商标整体具备显著特征。

民事诉讼中，各级法院均根据审理时、相关商标无效行政案件的最新裁定或判决，判断诉争商标是否具备显著特征，再在此基础上针对是否构成侵权等进一步分析。

回归商标的本质，作为手机APP开发企业，推出一款名为“大姨妈”的女性生理周期app时，其目的无疑是借助该名称所指代的信息，快速让消费者识别出软件的功能用途，好读好记，节约广告成本。但是，随着社会认知的不断变化，在多数消费者之间 “大姨妈”与女性生理周期已建立起来约等于的关系时，当通过互联网以 “大姨妈”为关键词进行搜索，结果中出现了诸如“八款大姨妈记录app，总有一款适合你”的文章时，消费者需要花费更多的精力、成本去分析究竟哪一款“大姨妈”才是最好的，恐怕最初用其命名的企业会欲哭无泪。

商标的显著特征之争，前有葡萄酒行业的“解百纳”案件，后有手机app行业的“大姨妈”案件。每次都有涉及多方主体、劳师动众长达数年，耗财费时，俱败俱伤。相信今后也会有类似的案件再现江湖，商标显著性的争论也远未终止。
 
从商标保护、尽量避免纠纷、防控风险的角度，笔者有以下几点建议：

   
 
 
备注：
1.（2018）京行终3813号行政判决书
2.（2019）最高法行再239号行政判决书
3.商评字[2017]第0000105612号重审第0000002615号重审第0000000615号商标无效宣告请求裁定书
4.（2017）京0105民初252号一审民事判决书
5.（2018）京73民终1001号二审民事判决书
6.（2018）京民申4684号再审民事裁定书

7.（2021）京73民监1号再审民事裁定书