中国律师 刘欣妍
北京魏启学律师事务所

 
一、商品无形、服务无人的新现实

传统商标分类一直严格区分商品和服务，主要依据《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》），第1到34类为商品商标，第35到45类为服务商标。但科技发展正在逐渐打破这个界限。商品不再必须有形，软件这类无形商品越来越多。服务也不再必须靠人，无人驾驶出租车、机器人安保服务等智能应用逐渐普及。同一个产品，既可以当商品注册，也可以当服务注册。商品和服务之间的边界越来越模糊，给企业指定商标商品服务项带来了不少实际问题。
 
二、传统分类中，商品有形、服务靠人

商标的核心作用是区分商品或服务的来源。商标的使用必须依附于所使用的商品或服务。传统分类体系中，商品与服务在形态上有明显区别。但随着科技发展，这一界限逐渐模糊：

（一）商品载体的发展，从有形到无形

生产力较低的时候，商品大多是有形的，比如食品、日用品这类，商标直接贴在商品上就可以指示产品来源。随着科技发展，出现了可下载的软件、电子出版物这类无形商品。虽然没有实体形态，但一样可以交易，《区分表》把软件等产品归到第9类商品范畴。

（二）服务载体的发展，从依赖人工到智能替代

服务商标依附于提供的服务行为本身，如运输、安保等。与商品不同，商品多为有形载体，而服务需要人的行为来完成，但人工智能的兴起正在改变这一格局。智能机器人本身既可以作为商品，又可以扮演服务提供者的角色，如无人驾驶出租车、机器人安保服务。
 
三、科技发展下的商标指定商品服务选择

（一）游戏软件：第9类和第41类功能重叠

消费者玩电竞游戏，主要有两种方式：一种是下载游戏软件，属于第9类“可下载的计算机游戏软件”，另一种是在线竞技，属于第41类“在计算机网络上提供在线游戏”。对消费者来说，这两种方式区别不大，但《区分表》却将第一种划为第9类商品，第二种划为第41类服务。第9类与第41类的区分标准原本是“能否下载”，可消费者并不在意这个差别。如果企业只注册其中一类，别人就可能抢注另一类相同或近似的商标。一旦发生纠纷，企业去维权，商标局很可能以“商品与服务不类似”为由驳回，导致企业眼睁睁看着别人搭便车。

(2020)商标异字第0000030409号关于第26557995号“天命之子”异议案，异议人网易公司持有第9类“天命之子DESTINY CHILD”商标，指定在“可下载的计算机应用软件”等商品上。被异议人在第41类“在计算机网络提供在线游戏”等服务上申请注册“天命之子”商标。商标局认定，被异议商标指定的服务与引证商标指定的商品不属于类似商品或服务，双方商标不构成近似，最后准予注册。

类似的还有(2021)商标异字第0000026749号关于第28638187号“天黑请闭眼”异议案。异议人北游科技持有第9类“天黑请闭眼”商标，被异议人在第41类“在计算机网络上传供在线游戏”等服务上申请注册相同的商标，商标局同样以商品与服务不类似为由准予注册。

所以，如果企业同时从事可下载和在线游戏业务，建议同时注册第9类和第41类。另外，如果主营业务涉及软件、数据、图像、音频、视频、游戏这些内容，第42类也得留意。具体关联项目对照如下：
 

 
（二）智能安保：第45类还是第9类？

传统人工安保服务属于第45类“安保服务”。如果企业用安保机器人代替人工巡逻，到底算第9类“安全监控机器人”商品，还是第45类“安保服务”？

(2020)商标异字第0000003670号关于第28114449号“脸通”异议案可以参考。异议人汉王科技持有第9类“人脸通”商标，指定在“已录制的计算机程序”等商品上。被异议人在第45类“实体安全保卫咨询”; “安全及防盗警报系统的监控”等服务上申请注册“脸通”商标。商标局认为，双方商标指定的商品和服务在功能用途、服务内容上差异明显，不属于类似商品或服务，准予注册。

这个案子说明，企业提供给客户的是安保智能软件或产品，而不是直接做安保服务，这两类之间的关联性很容易被商标局认定为“不类似”。智能软件或产品只是工具，不能替代服务本身。因此企业在商标注册申请时，最好同时注册第9类和第45类，形成“技术”加“服务”的双重保护模式。
 
（三）无人驾驶出租：跨类布局第9、12、39类

无人驾驶出租车这类业务，本质同传统出租车服务一样，应归到第39类“出租车运输”。同时，还需要软件与预订支持，分别对应第9类“预订出租车用手机应用软件”和第39类“通过手机应用软件提供出租车预订服务”。

以(2024)商标异字第0000002095号关于第68516456号“小刀出行”异议案为例说明为何要进行跨类布局。案件中，异议人小刀科技持有已经认定驰名的第12类“小刀”电动车商标，被异议人在第39类“通过手机应用软件提供出租车预订服务”; “车辆共享服务”上申请注册“小刀出行”商标。商标局认定，双方指定的商品和服务不类似，但因为引证商标已经驰名，依据《商标法》第十三条第三款不予注册。就本案而言，如果引证商标没到驰名程度，结果很可能就是准予注册。对于还没建立起驰名商标的企业来说，难以做到跨类保护。所以，准备提供无人驾驶出租服务的企业，至少要在商标申请时把第39类“出租车运输”和第9类“通过手机应用软件提供出租车预订服务”注册上。此外，建议把第12类“无人驾驶汽车”也注册上。即使企业不直接提供无人驾驶汽车产品，也可以有效防止他人在第12类上抢注。
 
四、结论与建议

科技发展并未改变商标分类的核心逻辑。判断商品和服务类别，仍应以产品功能性质为准。如智能安保服务属第45类，无人驾驶出租属第39类，核心类别并未发生变化。科技发展带来的注册风险在于，容易遗漏产品、服务、软件、算法、平台等全部相关类别的注册，加之对《区分表》的变化不熟悉，因疏忽被他人抢注后维权困难。

综上，笔者提出两点建议。第一，跨类注册的成本远低于事后维权。前述“天命之子”、“天黑请闭眼”、“脸通”案件中，异议人并非没有知名度，却因商品与服务不类似而导致异议失败，这一教训值得重视。第二，随着科技发展，商品与服务的界限将更加灵活，企业应及时关注商标局最新标准及可接受的《商品与服务项目》变化，在商标注册之初就建立全面保护体系。

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参考：
① (2020)商标异字第0000030409号关于第26557995号“天命之子”商标准予注册的决定
② (2021)商标异字第0000026749号关于第28638187号“天黑请闭眼”商标准予注册的决定
③ (2020)商标异字第0000003670号关于第28114449号“脸通”商标准予注册的决定
④ (2024)商标异字第0000002095号关于第68516456号“小刀出行”商标不予注册的决定