中国律师 王洪亮
北京魏启学律师事务所

 
前言

第36类3604类似群，服务代码C360007，这是“商品房销售”项目在《类似商品和服务区分表》（简称“区分表”）中的坐标。一方面，“商品房销售”项目最初源自上世纪80年代的住房制度改革，经过数十年发展以及相关法律法规的完善，已逐渐成为社会的普遍认同；另一方面，“商品房销售”并非世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》（简称“尼斯分类”）所列项目名称，而仅为我国常用，尽管其被纳入区分表的时间也已长达二十年，似乎应能形成较为稳定的市场秩序与相关理论，但实务中的处理方式和结果仍然存在较大讨论空间。

本文主要围绕“商品房销售”项目在商标领域的行政与民事争议而展开，前半部分涉及该项目上的商标使用行为的认定，后半部分涉及与该项目相关的类似性判断。
 
1　“商品房销售”项目上的使用行为

在商标行政与民事争议中，针对是否构成个别商品或服务类别上的商标使用行为的讨论主要集中于以下方面：一是需要与该类别严格相同，如针对部分指定商品或服务的商标撤销案件中，对相应商品或服务的判断，或商标侵权争议中对是否违反《商标法》第57条第（一）项的判断等；二是不需要与该类别严格相同，能够认定类似性或关联性即可，如针对全部指定商品或服务的商标撤销案件中，对类似商品或服务是否应予维持的判断，或者商标侵权争议中对是否违反《商标法》第57条第（二）项的判断等，实务中的绝大多数情形均属此类。下文将首先讨论严格相同的情形。
 
1.1 “商品房销售”的概念范围

1.1.1 “商品房销售”的含义

“商品房”的概念来源于城镇住房制度改革，上世纪80年代开始，房地产开发企业出现，住宅商品化正式推行。90年代，《中华人民共和国城市房地产管理法》（简称“房管法”）、《城市房地产开发经营管理条例》（简称“房管条例”）相继出台。2001年4月4日，建设部根据房管法、房管条例，制定颁布《商品房销售管理办法》（简称“管理办法”），并施行至今。

根据管理办法的规定，“商品房销售包括商品房现售和商品房预售”，“商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为”，“商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”。
 
1.1.2 区分表中“商品房销售”项目的出现及局限性

“商品房销售”项目纳入区分表，既是时代发展的必然要求，又显得有些格格不入。第八版尼斯分类（2002）中本没有“商品房销售”项目，3604类似群仅有“不动产出租”等12个服务项目。

2003年7月3日,当时的国家工商行政管理总局商标局就关于“商品房”如何确定类别问题一事作出复函(商标函[2003]32号，简称“32号函”)称，“在‘商品房’建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于37类，以‘商品房建造’申报；出售‘商品房’的服务属于36类，以‘商品房销售服务’申报｡”

在住宅商品化蓬勃发展的时期，房地产开发企业从事商品房的建造、销售业务所使用的标识及积累的商誉，需要找到恰当的途径实现知识产权的权利化，32号函的问世，恰到好处地回应了时代的需求。自此，“商品房销售服务”开始作为3604类似群的国内申请项目出现，并在第九版尼斯分类（2007）中正式确定服务名称为“商品房销售”并持续至今（第十二版尼斯分类（2025））。特别地，“商品房销售”项目正式纳入区分表时，没有使用32号函所称的“商品房销售服务”，而是沿袭了管理办法中明确定义过的“商品房销售”的概念，且纳入后，第3604类似群的服务项目迄今再未发生变化。

不过，“商品房销售”项目纳入伊始，即面临着与实务理解存在根本分歧的问题。商标实务中，商品的批发、零售服务并不能够单独成立服务项目，而被视为所售商品在相应类别的延伸。也就是说，食品的批发、零售可能构成第29、30、31类的商标使用行为，饮料的批发、零售可能构成第30、32、33类的商标使用行为，但上述单纯的批发、零售行为并不能成立第35类的推销（替他人）服务。这一观点也在《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字[2004]第171号，简称171号文）以及此后的《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》（简称“指引”）中多次被强调。因此，按照这一逻辑，“商品房销售”无论现售预售，也本应视为“商品房”的延伸，但尼斯分类中并未对“商品房”或永久性建筑这一类别单独进行定义，这恐怕也是考虑到各个国家和地区的法律法规对土地及地上附着物的权利归属有着完全不同的规定。

至此，“商品房销售”顺理成章地成为了区分表中有特色的，以“销售”作为服务内容的项目。其诞生的过程以及局限性，注定了“商品房销售”在使用行为认定以及类似性认定上，必须要结合实际情况进行个案分析。既要考虑到“商品房销售”本身仍具备着不动产相关属性，系基于服务的目的、内容、方式、对象等方面的共性被划入第3604类似群，又要考虑到“商品房销售”所具有的代位属性，其背后是“商品房”这一名义上并未出现在区分表中却又实质上占据商品生态位的特殊项目。
 
1.2 “商品房销售”上的使用行为评价

1.2.1 行为主体

针对严格相同的情形，对“商品房销售”上的使用行为的评价，一方面要基于管理办法中的明确定义，另一方面也要结合实践中相关公众的普遍认知。管理办法中，将“商品房销售”的行为主体明确为“房地产开发企业”。

实务中对此有三种主要观点：1、应将“商品房销售”的行为主体限定为“房地产开发企业”；2、“商品房销售”的行为主体可涵盖“房地产开发企业”及其所委托的“中介服务机构”；3、“商品房销售”的行为主体不限于“房地产开发企业”。

笔者倾向第1种观点。第2种观点与第1种观点的不同之处在于，不动产中介服务机构受托销售商品房时，是否应视为以自己名义。根据《民法典》第919条，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，结合前文所述“商品房销售”本身具有代位属性，因此相关公众在接触“商品房销售”时，即便提供服务的人员来自中介服务机构，但相关公众所建立的来源认知实际仍会指向委托人房地产开发企业，而非眼前的服务人员所属中介服务机构。换言之，在委托销售关系中，中介服务机构提供的交易合同、发票、宣传资料等，可以作为房地产开发企业在“商品房销售”项目上对相关标识的使用证据，却不能作为中介服务机构自身对该标识的使用证据，否则必将导致权属争议。在“商品房销售”这一交易链条上，中介服务机构对其自身标识的使用，笔者认为此时“不动产代理（360007）”是比“商品房销售”更为贴切的类别。此外，第3种观点可能源自对“商品房销售”与不动产交易行为的混淆理解，同时叠加了我国房地产领域二手交易广泛而普遍存在的情形。在二手房交易的链条上，中介服务机构对其自身标识的使用，笔者认为此时“不动产经纪（360008）”是比“商品房销售”更为贴切的类别。

尽管商品和服务项目以及市场交易状况都是动态变化的，新生事物或多用途物品可能无法迅速准确判断类别，且区分表中原本也存在商品或服务之间互相包含、上下位概念等情形，但是考虑第3604类似群的具体服务类别以及“商品房销售”独有的代位属性，“商品房销售”与其他不动产相关服务的界限相对较为分明，易与其他服务区分，也不存在其他与之实质相同的非规范商品或服务名称的问题。因此，持第2种观点与第3种观点的情形下，在判断是否严格构成“商品房销售”上的使用行为时，相应结论可能会产生一定的分歧。
 
1.2.2 举证质证

涉及到具体的使用场景，服务场所（售楼处、样板房等）、文件资料（预售许可、现售备案、交易合同及发票、宣传手册等）、媒体宣传（报刊杂志、广播电视、网络平台等）、露出展示（会展、楼宇、制服、名片等），均可作为在“商品房销售”上使用相关标识的表现形式。需要注意的是，由于“商品房销售”涉及到预售与现售，其中预售需符合相应的许可，而现售也需符合管理办法所规定的一系列条件并进行备案，因此，“商品房销售”上的使用行为的举证质证，与第3604类似群的其他不动产相关服务相比，很难出现失之毫厘，谬以千里的情形。

以商标撤销案件中的使用证据为例，若商标权人能够举证，自然能提供完整全套或备案审批过程中的合规手续文件，且其中的绝大部分都能通过公示信息进行真实性验证；若不能举证，无论是预售还是现售，临时抱佛脚是必然行不通的，身为房地产开发企业对此必然有着清醒的认知。并且，商标使用的核心在于识别商品或服务的来源，并不强制交易的完成度，尤其是“商品房销售”上更是如此，预售许可的取得到了哪个步骤，现售备案何时完成，都是房地产开发企业自身同样极度关注的核心节点，几乎不存在因拿不出交易合同或者发票而无法认定使用行为的荒唐情况。

同理，若希望就《商标法》第32条的“已经使用并有一定影响”或第59条的“原使用范围”进行举证，主张的一方必然也应当能够提供已经实施“商品房销售”行为或者已经做好实施准备的证据。反之，如果侵权争议中主张权利的一方无法提供“商品房销售”上此前三年内的使用证据，则被诉侵权人基于《商标法》第64条的抗辩有可能成立。

2　“商品房销售”相关的类似性判断

“商品房销售”相关类似性判断的讨论，在商标行政争议中表现为商标不予注册/无效案件中以混淆误认可能性为标准的类似性判断，商标驳回复审案件中以共存可能性为标准的类似性判断，以及商标三年不使用撤销案件中可维持注册范围的判断；在商标侵权争议中表现为以混淆误认可能性为标准的类似性判断，以及权利人是否存在实际使用行为的判断等。实务中，结合知名度、主观恶意等情形，“商品房销售”的类似性判断范围也存在动态变化的区间，值得探讨。
 
2.1 “商品房销售”与其他类别的混淆误认可能性

关于类似性判断的标准，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称“商标民事纠纷解释”）第11条、第12条的规定是比较明确的，实务中的判断也基本遵照以下原则，即驳回复审案件的类似性判断以区分表为依据；不予注册/无效/民事侵权案件的类似性判断以区分表为参考，结合知名度、恶意等进行综合判断。因此可以说，驳回复审案件中，即便是3604类似群的其他12类服务，也很难对“商品房销售”构成障碍，其他类别构成障碍的可能性更是微乎其微。

再来看以区分表为参考的情形，说起房地产领域的商标民事争议案例，从2002年“百家湖•枫情国度”案[1]开始，到“小悦城”案[2]，再到2015年最高院“星河湾”案[3]的判决，对“商品房销售”类似性的判断，经历了十余年的认知统一。十年前，最高院在“星河湾”案中认定，不动产管理、建筑等与商品房销售相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，存在特定的联系，应认定为商品与服务之间的类似。

似乎一锤定音了，但字里行间又透出了新的含义。第一，不动产管理、建筑等类别，分属第36类、第37类服务，其与“商品房销售”的类似，被认定为商品与服务之间的类似。注册商标列明的核定使用服务自不必说，但被诉侵权“商品房销售”行为被认定为“商品”，其代位属性尽显无遗。第二，在描述类似性时，说理部分强调了当事人“均系相关房地产开发商”，这一看似不起眼的一句话确定了该案的个案属性，无论后续“商品房销售”相关的类似性判断如何发展或异化，该案认定类似的前提条件中都将包含行为主体为“房地产开发企业”这一情形，也就是说，该案结论依然是在衡量了多重因素的基础上作出的。因此，理解该案判决时，对商品或服务类似性判断标准的认知不能照猫画虎，生搬硬套，只看到结论的类似，却忽视了认定类似的原因。

但遗憾的是，正是由于“星河湾”案判决中的认定结论过于明确，导致实务中逐渐形成了对3604类似群下的不动产相关服务统统认定为类似的认知倾向，毕竟相关纠纷的参与方均为不动产相关行业，甚至就是房地产开发企业之间，无论构成相同还是类似，都不影响判断结论，因此没有必要过分纠结“商品房销售”这一特殊项目的代位属性。结合商标申请时的指定服务类别来看，这一倾向也很容易理解，第3604类似群一共也只有13个类别，去掉农场出租（360036）、牧场出租（360143）、共用办公室出租（360119）等相对狭窄且下位的小类别，剩下的类别基本能够通过1件商标申请覆盖城市不动产的全部业务。

另外，“星河湾”案也对房地产行业的商标布局起到了提醒作用，大宗高价交易导致相关公众注意力较高、交易本地化导致误认可能性低等在过往有过成功经历的侵权抗辩理由逐渐淡出，取而代之的是商标行政争议提前介入。如“熙街”商标系列纠纷中，面对他人已经注册的“缤纷.熙街 C-BLOCK”“北城.熙街 C-BLOCK”等商标，“熙街”的商标权人在提起侵权诉讼之前，还需要先提起无效，以破坏对方的商标护城河。

那么，如果房地产开发企业与不动产行业相关企业之间的商标纠纷出现比较极端的情形，需要判断“商品房销售”与第3604类似群，乃至其他不动产相关商品或服务之间的类似性时，又应作何考虑呢。若按照“星河湾”案的逻辑认定构成类似，就会出现一个无法回避的问题，即双方所处行业可能并不相同，甚至存在较大差距。如前所述，真实从事“商品房销售”业务的房地产开发企业，需要进行充分的准备及动员，但广义的不动产企业除房地产开发企业之外，既包括从事商业地产出租、公寓出租等行业的主体，也包括房产中介、代理、经纪等行业的主体，甚至也包括从事物业服务的主体，其准入门槛相对较低。如果以比较宽泛的标准认定类似的话，体量较大的房地产开发企业出于自身业务考虑，为避免陷入诉讼久拖未决的局面，或许不会过分追究中小企业在经营过程中可能存在的轻微情节的商标侵权行为，但反过来看，中小企业却很有可能为了高额的维权预期选择赌一把。例如，“秦皇”案[4]中，商标权人作为房地产行业经营者，基于囤积商标向房地产开发企业的“商品房销售”行为进行索赔，甚至在一审判决中已经获得200万元经济损失的赔偿，不过随着其“秦皇”商标因三年不使用被撤销、因欺骗性注册被无效，该案最终以驳回起诉收场。但如果被诉侵权人未能成功撤销或无效掉“秦皇”商标，或将不得不面对被成功“碰瓷”的局面，令人唏嘘。

因此，对“商品房销售”与其他类别的商品或服务进行类似性判断时，仍然要回归商标民事纠纷解释的规定，实事求是，绝不能一概而论。具体而言，既要考虑不动产行业的特别情况，即房地产为大宗、高价值商品，且具有鲜明的本地化特色，又要考虑权利人的实际经营情况，充分衡量其商标的知名度，其相关业务的目的、内容、方式、对象、地域范围，以及商标的贡献率，还要考虑被诉侵权人是否存在主观侵权的恶意及使用被诉标识的合理性等。只有综合多重因素进行判断，才能避免认定结论过于机械，乃至出现纵容权利滥用， “污染了水源”[5]的情况。
 
2.2 “商品房销售”与其他类别的关联性

对于商标三年不使用撤销案件中可维持注册范围，以及侵权案件中权利人是否存在实际使用行为的判断，尽管仍属于类似性判断的范畴，但无需讨论知名度以及恶意，其认定标准比前述相同情形及驳回复审中的共存可能性审查更宽松，但比混淆误认可能性的判断要严格，因此权且称之为关联性判断，实务中一般认为，其应当严格按照商品或服务的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，并依据区分表进行认定。

根据国家知识产权局的说明，全部撤销以及部分撤销的案件中维持注册的标准与中国古代的社会管理制度“连坐”颇有几分神似。也就是说，面对撤销申请，商标注册人提供的使用证据只能证明其在部分核定使用/被申请的商品或服务上使用了该注册商标的，该部分商品或服务以及与该部分商品相类似的商品或服务上的注册可予以维持，其他商品或服务予以撤销。

回到“商品房销售”，实务中，涉及撤销/未使用认定的案件主要有两大类，一是为排除商标申请的注册障碍，二是作为被诉侵权的抗辩理由。二者的主要区别在于，因被诉侵权抗辩而选择撤销申请时，若成功撤销被申请商品或服务，则至少可以避免相同侵权的认定。如前所述，考虑到“商品房销售”的代位属性，若未出现类别严格相同的情形，则在认定类似时，被诉侵权人尚有迂回的余地，可以依靠不构成混淆误认的观点进行反击。

那么，在第3604类似群其他不动产相关服务上的使用，是否能维持“商品房销售”上的注册，反之，“商品房销售”上使用，又是否能维持第3604类似群其他不动产相关服务上的注册呢。实务中，认定可予维持或者不予维持的先例均存在，对此，笔者认为，严格意义上，“商品房销售”与其他不动产相关服务在撤销/未使用认定案件中，无法互相覆盖，不应维持。也就是说，若商标注册人提供的证据仅能证明在“商品房销售”上的使用，则在“不动产出租、不动产经纪、不动产管理”等服务上的注册应予撤销；反之亦然，其在“商品房销售”上的注册应予撤销。市场的实际运行情况也大抵如此，作为房地产开发企业，其向下游拓展业务，兼顾公寓、物业以及商业地产的情形并不罕见，但仅从事房地产开发，完全不考虑物业、商业的企业也广泛存在；相反的，作为不动产服务企业，其向上游扩张业务，“经纪优则自建”的情形可谓凤毛麟角，毕竟二者的初期投入以及商业运作模式存在巨大差异，“商品房销售”业务的资金占用体量以及运作风险远高于“不动产出租、公寓管理”等服务，不可同日而语。

归根结底，“商品房销售”仍然是一个特殊项目，系基于代位属性不得不处于第3604类似群，其与其他不动产服务业务在类似性认定意义上的关联是相对较为有限的。也正因于此，无论司法解释还是在先案例中，在判断类似性时均强调不能机械适用区分表，而是要寻找商品或服务之间的特定联系。
 
结语

“商品房销售”作为仅在我国常用的区分表项目，其出现时即具备了相对明确的代位属性，该属性也在最高院的典型案例中得到过验证。“商品房销售”上使用行为的主体应限定为房地产开发企业，与房地产领域相关法律法规的明确规定以及相关公众的普遍认知保持一致。从“商品房销售”上使用行为的举证可以看出，其与第3604类似群的其他不动产相关服务存在明显区别，因此在判断类似性时，也应回归商标民事纠纷解释的规定，避免机械适用区分表，导致对权利滥用行为的纵容。此外，在撤销/未使用认定案件中，“商品房销售”与第3604类似群的其他不动产相关服务也应适用相对严格的审查标准。此外，对于驰名、恶意等具体情形，篇幅所限，恕本文不便展开讨论，抛砖引玉，敬候他山。

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