律师 常虹
北京魏启学律师事务所

2.3商品与服务间的类似判定

在商标侵权案件中，除了商品与商品之间存在突破区分表认定构成类似商品的可能性，商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆的，也可认定为类似。认定商品与服务是否类似，也应当以相关公众对商品或者服务的一般认识进行判断。

比如在“参考消息”商标侵权案[i]中，法院认为在侵权诉讼中对商品或服务类似与否的司法审查不同于商标审查、核准阶段的行政审查，也区别于商品行政管理过程中对具体类别的划分。商品或服务是否类似不是一个孤立和静止的问题，在侵权诉讼中对商品或服务类似与否的司法审查应当比较和考量服务的目的、内容、方式、对象等因素。如果在这些方面相同或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的，则可以认定为类似商品或服务。本案中，原告“参考消息”报为时政类报纸，向相关公众提供时政新闻财经信息内容，而被告通过其经营的网站提供“参考消息”手机APP应用程序下载服务及相关时政新闻财经信息阅览服务，原告报纸与被告网站宣传载体虽不相同，但其宣传内容类似，消费群体相关。在各大媒体争相采用原有纸质载体和互联网传播方式向消费者提供新闻财经信息的社会形式中，被告通过提供软件下载服务及相关信息阅览服务，商标性使用已具有广泛知名度的涉案“参考消息”注册商标，容易使相关公众认为该软件服务和信息阅览服务为原告或与原告存在某种联系，进而引起相关公众对其中的时政新闻财经信息的传播出处产生混淆。故被告使用涉案商标所提供的服务与原告注册商标“参考消息”商品类似，被告侵犯了原告“参考消息”在第16类报纸商品上的商标专用权。
 
2.4引证商标知名度对商品类似判定的影响

    根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第六条规定：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”从该规定中可以看出，引证商标知名度越高，在判断商品类似时的标准可以适当放宽，也就是说被诉侵权商品越可能被认定为与引证商标核定使用商品构成类似。

    比如，在“三元”商标侵权案[ii]中，三元公司请求保护的注册商标为“三元SANYUAN及图”，指定商品为第29类“牛奶、奶粉、蛋粉”等。而被诉侵权产品为“麦片和燕麦食品”，按照区分表属于第30类”。但是二审法院认为，二者均属于食品，二者的消费对象均为一般消费者，其功能和用途均是为消费者提供方便、快捷、营养的食物，二者的销售渠道均通过超市、商场等市场经营主体进行。因此，二者在生产厂家、销售渠道、消费群体等方面均存在交叉、重合，具有较强的关联性。并且还须考量三元公司涉案注册商标的显著性和知名度。在案证据可以证明三元公司涉案注册商标具有较强显著性和较高知名度。因此，若金妹公司在被诉侵权产品上使用的是与三元公司涉案注册商标近似的标识，则容易使相关公众认为被诉侵权产品和三元公司涉案注册商标核定使用的商品是同一主体提供，或者其提供者之间存在特定的联系。鉴于此，二审法院认为被诉侵权产品麦片和燕麦食品与三元公司涉案注册商标核定使用的商品牛奶、奶粉、蛋粉等构成类似商品。
 
三、总结与建议

综上所述，在商标侵权案件中，《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》虽然是判定商品相同或类似的重要参考，判断的实质标准则为是否容易“引起相关公众混淆”，即关键在于判断相关公众是否会对商品的来源或者对生产商品的企业间的关系产生混淆误认。

认定类似商品应遵循两个原则：一、个案判断原则。对于类似商品的判断必须结合具体案件中涉案商品本身的特性，比如商品功能、用途、销售渠道等来进行判断。不能机械照搬区分表。而且区分表中的商品和服务类别也都在跟随市场的相应变化而不断的修订和完善，那么对于类似商品的认定也不是一成不变的，也应根据市场的变化以发展的眼光进行调整。二、以相关公众的一般认知为依据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”，从中可以看出相关公众分为两类，一类是消费者，既包括商品的潜在消费者，还包括商品的现实消费者。另一类是在商品的的制造商、代理商、批发商和零售商等等，他们参与了商品的相关营销活动。

由于商标侵权案件中类似商品的判定与商标授权确权相比具有较强的个案性，因此企业经营者不能认为就某一产品或服务申请了某一类商标就一劳永逸，应站在消费者的角度上充分考虑产品或服务的功能特点等因素，在可能涉及的类别均进行注册，在避免被他人在具有关联性的类别抢注的同时，降低侵权风险。

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