律师 高钰颉
北京魏启学律师事务所

 
企业在生产经营活动中，可能会遇到生产出来的商品或包装上所附的标识（下称“涉嫌侵权标识”）与他人在先的商标相同或近似，因而面临商标侵权的风险。在该种情况下，如何进行风险规避成为困扰企业的难题。其中，不少企业采取遮挡涉嫌侵权标识的做法，但是，当遮挡不彻底、涉嫌侵权标识露出时，构成侵权的风险依然很大。
 
一、遮挡涉嫌侵权标识后是否仍构成商标侵权的分析

在判断是否构成商标侵权时，首先需要判断使用相关标识的行为是否构成商标法意义上的使用。如果构成商标法意义上的使用，再结合涉嫌侵权标识的实际使用样态、商标的近似程度、商品的类似程度、注册商标的显著性和知名度、使用者的故意等因素，最终根据是否可能造成消费者的混淆误认来认定是否构成商标侵权。

对于遮盖彻底、相关公众无法看到该标识的，因不涉及商标法意义上的使用，也就不构成对他人在先商标权的侵犯。故本文重点讨论对涉嫌侵权标识进行了遮挡，但遮挡不彻底、涉嫌侵权标识仍露出的情形。

当对涉嫌侵权标识进行遮挡，但遮挡不彻底、涉嫌标识仍露出时，该标识使用于商品或包装、容器等时仍然会起到标示产品来源的作用，从而构成商标法意义上的使用。因此，如果该标识与他人在先的注册商标构成相同或近似，且该商品也与在先商标的核定使用商品构成相同或类似时，则极可能导致相关公众的混淆误认。也就是说，虽然采取了一定措施进行了遮挡，但仍存在相关公众可能看到该标识的可能性时，也就不能排除相关公众误以为该商品由注册商标的权利人生产或提供，或者以为该商品的提供者与注册商标权利人之间存在投资、许可、加盟或者合作等关系的可能性，从而构成对他人在先注册商标专用权的侵犯。
 
二、因遮挡不彻底而认定商标侵权的司法案例

在(2018)苏13民初587号案件中，虽然被告采取了在瓶颈部分张贴圆形标贴，覆盖瓶颈正、背面的涉嫌侵权标识等一定的遮蔽措施，但法院最终认定被告采取的措施未达到合理程度，其行为仍构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

法院认为：虽然恒庆公司在瓶颈部分使用了彩色瓶贴，但该彩色瓶贴粘贴不牢固，容易与瓶身脱离而暴露瓶贴底部的“恒顺”文字。其次，恒庆公司并未对瓶体底部的商标采取措施，该产品的购买者可以直接看到该标识，无法排除有的公众在购买产品时出于各种原因查看瓶底的可能性，恒庆公司虽然在瓶贴上也使用了其商标和企业名称，但图案、字体均较小，相关公众难以据此对原、被告生产的产品进行区分。

在 (2018)辽0192民初410号案件中，法院认为：被告经营的理发店与涉案注册商标核定的服务类别相同。被告经营的理发店门口右侧的“酷髪COOLCUT”招牌，与原告的第4626670号注册商标 “  ”属于上述法律规定的在相同服务上使用相同商标。虽然被告已经将店面招牌的主体部分更改为“艺锦髪”，但其门口右侧的招牌会使被告自己的招牌与原告的注册商标形成混淆，侵犯了原告的注册商标专用权。据被告所述其将店门口右侧的招牌用红底白字的海报字遮盖住，但因沈阳市创城而被城管撕掉的情节，被告未能及时对店门右侧的牌匾进行拆除，亦是怠于对涉案招牌进行处置，放任该牌匾的放置，仍然构成侵犯原告注册商标专用权的行为。
 
从上述判决来看，法院虽然没有明确具体什么样的措施是合理的措施，也没有说明遮挡到何种程度才叫彻底，但只要贴纸等遮挡物存在被取下的可能，从而存在涉嫌侵权标识被暴露的可能性时，仍然可能因遮挡不彻底而被认定为侵权。对于此种情况，最直接的应对措施就是完全去除涉嫌侵权标识，具体而言，即并非单纯地以贴纸等遮挡物进行覆盖，而是通过例如再加工或磨削等方式彻底改变或去除涉嫌侵权标识的样态，从而降低侵权风险。