北京魏启学律师事务所
中国律师 中国商标代理人 宗可丽
 
随着新冠疫情的持续蔓延，“隔离”一词已经从生僻的生物学术语变成了日常生活中使用频率极高的词汇。其实，在商标领域内也存在“隔离”一说。《商标法》第50条中有如下规定：

注册商标被撤销、被宣告无效或者期满不再续展的，自撤销、宣告无效或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。

一年“隔离期间”的立法目的 “主要是出于维护市场秩序和保护消费者的利益、防止消费者对商品来源产生混淆的考虑” 1。实务中，《商标法》第50条主要是国知局在注册申请的审查环节、驳回复审环节中作为驳回条款来适用。

当在先商标因连续三年不使用而被撤销时，由于其本身已经停止生产和销售三年之久，在市场上已经不会产生任何影响，此类商标不属于《商标法》第50条的引证对象，已是业界共识。2021年《商标审查审理指南》延续了旧《商标审查及审理标准》的内容，将其作为例外情形明确列出2。

除此之外，是否还有其他情形可归入例外情形？实务中是如何运用的？本文主要从引证商标在无效宣告程序中被宣告无效时，相关的驳回复审案件情况来分析。

一、问题的提起

近年来，商标恶意抢注、囤积注册等现象频发，国知局通过主动驳回、在异议无效案件中从严审查等各种措施，严厉打击恶意注册，取得了良好的效果。

当他人在后商标申请与此类因恶意抢注等被宣告无效的商标构成相同近似时，是否仍需要设置一年的“隔离期”引用第50条予以驳回呢？早在2020年国知局评审审查员就曾撰文3建议，第50条的例外情形增加“因囤积或恶意抢注商标被宣告无效的商标”，并从立法宗旨、不良后果等方面进行了理性分析。此文一出，赢得了不少代理人和真正商标权人的赞誉和支持。

很遗憾，本次新实施的《商标审查审理指南》并未采纳上述建议。

二、2021年涉及第50条的商标驳回复审中引证商标属于经无效宣告程序被宣告无效 的案件情况汇总

笔者通过摩知轮数据库搜索发现，2021年涉及第50条的驳回复审决定书中出现“无效宣告”字样的案件共34条。其中，5个案件的引证商标无效宣告案件或尚在审理中，或维持注册。其余29份决定书中，19份至作出日时，引证商标的无效裁定应诉期或无效公告日已届满1年。其余10份在决定作出时，无效裁定应诉期届满之日起尚不满1年。从结论来看，29份复审决定书中均将相关引证商标不视为复审商标的注册障碍。尽管复审商标可能由于与其他引证商标存在冲突，导致最终（部分）驳回。



1、引证商标无效裁定应诉期届满1年的驳回复审决定（19份）

19份决定书中对于引证商标的无效案件描述略有不同，大致可分为无效裁定书生效、刊登无效公告两种情形。例如:



(关于第39731170号“无极拳皇”商标驳回复审决定书 商评字[2021]第0000079766号)


(关于第43869692号“秀水泉 酒”商标驳回复审决定书 商评字[2021]第0000183018号)
 
此差异很可能是由于旧《商标审查审理标准》中对于1年隔离期的起算点（“宣告无效复审期过后”4）界定不明确引起的。

根据《商标评审规则》第35条2款的规定，国知局判断无效裁定是否生效（应诉期）的时间点，以裁定发出日起4个月为准。实践中，在无后续诉讼时，从无效裁定作出日至刊登无效公告大约需要5～6个月，有的甚至更长。以上述“无极拳皇”商标案中的第21556023号引证商标为例，无效宣告的裁文发出日为2019年12月4日，但无效公告的刊登日为2021年7月27日，历时1年7个多月。


而“无极拳皇”的相关驳回复审决定早于2021年4月7日已作出。



考虑到诉讼环节文件送达的时间存在不确定性，等到引证商标的无效公告刊登后，将其作为无效商标进行处理，无疑是更稳妥的做法。但如此一来，则直接拖延了在后商标的注册时间，对在后商标申请人（往往是真正所有人）的使用和维权造成不利影响。

《商标审查审理指南》中对于被宣告无效的引证商标，1年隔离期的起算点明确为“自宣告无效决定或裁定的应诉期届满之日”。预计今后驳回复审的决定书出现上述措辞分歧的可能性变小。

此外，19件驳回复审中多数的审理时间将近1年，明显比同类案件的正常审理时间长，说明多数审查员有意暂缓了案件审理，等待相关无效裁定的应诉期届满1年后再做出了决定。

 2、引证商标无效宣告裁定应诉期未满1年的驳回复审决定（10份）

该10份复审决定书的基本情况详见下表：


其中，6件（浅绿色）的驳回复审申请人与引证商标无效案件的申请人为同一主体、或为关联公司。在确定引证商标的无效宣告案件并未进入诉讼程序，且复审商标与该引证商标冲突的指定商品上不存在其他权利冲突时，审查员选择了实体正义，尽早对申请商标予以（部分）初步审定。

而第42636582号商标“方圆”驳回复审案中，引证商标5在无效公告刊登后，无效宣告案件进入司法应诉程序，换言之，驳回复审裁定作出时无效宣告裁定尚未生效。而虽然审查员认为引证商标5不构成注册障碍，但因为还与其他引证商标存在权利冲突，复审商标仍被全部驳回。
 
从上述案件结果来看，若主要的引证商标属于“恶意抢注、囤积注册”等情形被宣告无效时，驳回复审案件中针对此类商标通常不适用1年隔离期，以帮助真正权利人尽快取得商标注册。但实践中，往往情形更为复杂，驳回复审申请人与引证商标的无效宣告申请人并非相同主体的情形也不少。此外，当存在多个引证商标、其中某一个或某几个属于上述情形被宣告无效时，即便将其作为1年隔离期的例外情形进行处理，复审商标也可能因为无法克服其他注册障碍而被驳回。

另一方面，判断某一引证商标是否属于“因囤积或恶意抢注商标被宣告无效的商标”，需要仔细研究无效宣告裁定，这无疑会给驳回复审案件的审理增加额外负担。
 
笔者推测，《商标审查审理指南》中之所以未将 “因囤积或恶意抢注商标被宣告无效的商标”纳入第50条1年隔离期的例外情形，有可能是综合考虑以上情形。而未列入审理指南中，意味着实践中有更灵活的操作空间，审查员可以通过暂缓驳回复审案件的审理等，实现实体正义。衷心期望驳回复审案件的审理能够更加合理人性化，更有助于真正权利人早日获得商标专用权。
 
注1：《中华人民共和国商标法释义》全国人大常委会法制工作委员会编  法律出版社2014.5
注2：2021年《商标审查审理指南》第372页
注3：《恶意抢注商标被无效后 权利人申请注册是否还需“隔离期” ——关于商标法第50条的适用问题》 孙鸥
注4：2016年《商标审查审理标准》第140页
注5 ：商评字[2021]第0000370413号关于第49488450号“韩工纯正配件 HGCZ-APS及图”商标驳回复审决定书；商评字[2021]第0000157772号关于第33368557号“韩工叉车”商标无效宣告请求裁定书
注6：商评字[2021]第0000353130号 关于第49798197号“SFRO及图”商标驳回复审决定书；商评字[2021]第0000162194号关于第29428156号“SOFRO 索弗仑”商标无效宣告请求裁定书
注7：商评字[2021]第0000348036号关于第47738641号“知网”商标驳回复审决定书；商评字[2021]第0000115013号关于第19226724号“知网检测”商标无效宣告请求裁定书
注8：商评字[2021]第0000350981号关于第51834566号“东艺DOYE ”商标驳回复审决定书；商评字[2020]第0000254254号关于第23761050号“东艺 DONGYI”商标无效宣告请求裁定书
注9：商评字[2021]第0000310695号关于第42097209号图形商标驳回复审决定书；商评字[2020]第0000265456号关于第21077612号图形商标无效宣告请求裁定书
注10：商评字[2021]第0000310715号关于第44780060号“車輪牌”商标驳回复审决定书；商评字[2020]第0000313414号关于第24578476号“車牌輪”商标无效宣告请求裁定书
注11：商评字[2021]第0000249713号关于第51789613号“MILACHIC”商标驳回复审决定书；商评字[2020]第0000239308号关于第32593164号“MIACHIC”商标无效宣告请求裁定书
注12：商评字[2021]第0000247566号关于第45503881号“樱花 SAKURA及图”商标驳回复审决定书；商评字[2021]第0000051621号关于第23061292号图形商标无效宣告请求裁定书
注13：商评字[2021]第0000159613号关于第42636582号“方圆”商标驳回复审决定书；商评字[2020]第0000329163号关于第24925993号“方圆金控及图”商标无效宣告请求裁定书
注14：商评字[2021]第0000160525号关于第48664638号“山海蓝”商标驳回复审决定书；商评字[2020]第0000035185号关于第20983795号“海蓝山”商标无效宣告请求裁定书