北京魏启学律师事务所
中国专利代理师
中国律师
闫宇
中国专利代理师
中国律师
闫宇
随着中国经济的蓬勃发展，中国的专利申请量和保有量都出现大量增长，专利维权意识也随之增强，从而推动专利侵权案件逐年增多。加上最近几年一些专利侵权诉讼获得了巨额专利侵权赔偿，越来越多的企业和个人愿意通过法律途径解决专利纠纷问题。在面对专利侵权诉讼时，现有技术抗辩以及专利的无效宣告请求程序往往被被告用来作为与专利权人进行抗衡的手段。
在专利无效和侵权诉讼程序中，在很多情况下仅依靠出版物公开可能不足以完成举证责任，尤其是中国的实用新型专利申请不进行实质审查，存在申请人明知是已经使用公开的现有技术仍提交专利申请并获得授权的情形，当事人有时不得不证明相关技术方案已经通过使用公开而成为现有技术。
不过，使用公开的判断一直以来都是专利无效和侵权诉讼中的一个审查难点。一方面，相对出版物公开，在先使用公开的取证困难：使用公开的公开时间发生大多发生在取证行为之前，距离无效请求和侵权诉讼的发生和审查往往已经过了若干年，随着时间的推移，一些相关的证据可能会遗失或灭失，导致双方当事人的取证和举证都会受到影响，难以提供充分的证据。另一方面，使用公开的证据通常材料繁多，待证事实相互交错，很难判断其真实性、公开性以及证据是否能够形成完整的证据链。而且，使用行为的多样性和复杂性也导致各种使用行为的法律属性难以界定，以致于其公开性也难以判断。因此，如何证明在先使用公开及认定其证明标准成为一个重要问题。
一、专利法意义上的使用公开
由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。第三次修改的专利法（2009年10月1日起开始实施）之前，使用公开仅限于中国国内；对于该次修改之后申请的专利，使用公开适用全世界范围。
根据专利审查指南的规定，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式，只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。
如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。
二、使用公开的证明标准
目前审查指南中对于无效宣告程序中的证明标准没有明确的规定，但是审查指南中规定了“本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定”。而中国的民事案件中采取的是高度盖然性的证明标准，即在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。
由于使用公开的事实发生在申请日之前，当事人提供的证据往往难以达到“无懈可击”的程度，经常存在一方当事人对另一方当事人所提供证据提出质疑的情况。通过对涉及使用公开的无效决定的梳理来看，此时专利复审委员会通常会考虑是否有充分的相反证据来否定该证据真实性，以衡量该证据所要证明的事实其存在的盖然性。
例如，在第WX14848号无效决定中指出：对于用来证明使用公开的多份证据，应当根据案情进行综合审查判断，如果所述多份证据均指向同一案件事实，并且证明该事实存在的盖然性高于反对该事实存在的盖然性，则应该对所述多份证据及其所证明的案件事实予以确认。
在第26920号无效决定中指出：在本案中，上述证人分布在不同的国家、具有不同的职业，对于相关事实描述一致，证人证言与相应的其他证据已经能够使人确信待证事实的存在具有高度盖然性，在没有反证的情况下，应当认定这些证据相互印证，证明国外展会已经公开了相关技术，构成本专利的现有技术。
在第28806号无效决定中指出：虽然请求人所提交的证据的出具者与请求人具有一定的利害关系，但若该出具者为上述证据所涉及产品的生产制造者，并为上述证据的原始制作人，则请求人由所述出具者处获得上述证据具有合理性，并且上述证据并无明显修改痕迹，且与其他证据之间能够相互印证，无明显瑕疵，专利权人亦未对上述证据提出任何异议，根据高度盖然性的证据原则，可以认可上述证据的真实性。
高度盖然性的标准在法院的判决中也有大量的体现，但是在个别案例中也有采用更高标准的排除合理怀疑标准，例如(2017)京行终1580号判决书中认为对于销售日期的推定并不能完全排除附件1的饮料未公开销售的可能性，若采信附件１，则专利权人将失去救济的机会，而专利无效程序并不限制无效请求人请求宣告无效的次数，因此，从平衡双方利益角度出发，不认可该证据。但总体上来看，法院仍然是以高度盖然性的标准为主。
三、关于举证责任的分配
对于举证责任的分配，审查指南中做出了原则性的规定，即整体适用“谁主张谁举证”原则，即当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。
通过对案例的梳理分析，可以发现，无效宣告程序中对于举证责任的分配一般原则是：无效宣告请求人负有提供完整证据链证明使用公开的事实的责任，专利权人可对证据提出质疑，也可提反证推翻其证据链。对于证明责任的转移，审查员和法官可以基于对事实存在的盖然性判断之上进行自由裁量。
例如，(2017)京73行初6328号判决书中指出：作为无效宣告请求的请求人，原告首先应当对其无效宣告请求负举证责任，且只有在其完成了这一举证责任的情况下，举证责任才会转移到对方当事人。
但是，对于使用公开是由专利权人自己或其关联者在申请日前实施的，通常会认定专利权人承担更多的举证责任。例如，在第24002号无效决定中指出：“鉴于专利权人与高鸟公司之间的关联关系，相应的，专利权人理应有能力提供上述相关证据，……，却未提供相应的反证予以证明，专利权人应当承担举证不力的后果。”在第39785号无效决定中指出：“在有证据证明专利权人实际为该产品的生产商的情况下，针对该产品的相关情况理应具备更强的举证能力，因此，如果专利权人主张该产品未在申请日前公开销售，或者即使认为该产品实际是申请日之后更新的型号产品并且该产品的更新涉及了权利要求的技术特征，应就此承担举证责任，提交有证明力的反驳证据。如果专利权人未提交有证明力的反驳证据，应当承担不利后果。”
对于存在瑕疵的证据，若双方当事人都没有提供充分的证据予以证明或推翻，如何认定则基本取决于审查员或法官对举证责任的分配。如在决定号为28694的无效宣告决定中，该案涉及的使用行为是在审理时的13年前发生的，具有较长的时间跨度且取证难度较大，基于进口行为的复杂性，专利复审委员会在本案中认为，如果待证事实各环节的证据具有逻辑关联、能够相互印证，即便存有一定瑕疵，仍可认为证据形成完整的证据链。而在(2017)浙民终160号侵权诉讼判决书中，法院认为各方当事人所提交的证据证明力均未达到高度盖然性的证明标准，主张现有技术抗辩一方的证据并未形成完整的证据链以完成相应的举证责任，则应承担举证不能的不利后果。
四、关于使用公开的证明事项及案例
由于使用公开的方式较多，涉及的产品种类繁多、用途各异，具体需要证明的证据也各不相同，从无效和现有技术抗辩的案例来看，若欲证明使用公开的真实性和公开性，则须证明以下三方面的内容：
第一，申请日前公开使用的事实，主要用来确认使用公开的日期在专利的申请日之前；
第二，该公开使用的事实属于专利法意义上的公开，主要用来确认公开使用的事实是否能够导致相关的技术方案处于公众想得知就能得知的状态；
第三，该在先使用中所公开的具体的技术方案，主要用于与专利的技术方案进行比较。
此外，为了证明上述相关证据的真实性，需要进行公证，对于域外证据需要进行公证和认证。如果上述三点中有一点无法证明，则使用公开的证据通常无法被认可。在使用公开的证据被认可的基础上，则可以进一步将所公开的具体的技术方案与涉案专利权利要求的技术方案进行比较。
从实际的案例来看，无效和现有技术抗辩中使用公开的证据主要以销售公开方式为主大约占80%，其次是使用公开，约占15%。对于外观专利也有很多以展出方式公开为证据的案例。而制造、交换和馈赠等方式通常不是公开进行的，很难证明该过程中能够为公众所获知。对于进口来说，进口行为本身可能无法使得进口产品的技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，通常需要与其它证据结合来证明其公开性。对于不同方式的使用公开，对于上述三方面需要证明的内容的侧重点会有所不同，但整体上大致相同，下面主要以销售公开方式的为例对需要证明的三方面内容进行分析说明。
销售公开是使用公开最常见的一种形式，对于日常生活消费品来说，任何公众都可以通过购买的方式获得，只要能够证明该产品在争议专利的申请日以前已经通过公开销售的方式向公众公开，通常可以认定为相关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态。然而，由于在无效和现有技术抗辩时，销售通常发生在取证之前，对于销售公开的销售时间、是否属于专利法意义的公开、公开内容等都不容易确认。
1、关于销售公开的时间
对于销售公开的时间如何确定存在一些争议。早期时，专利复审委员会曾在第146号（1991年）和第186号（1991年）无效宣告请求审查决定中认定，即便产品还没有制造完成，销售广告也属于构成使用公开的销售行为。然而，根据对使用公开的要求，虽然不需要公众真的获得了该产品，但是需要确认产品处于公众可以获得的状态，如果一件产品还没有制备完成，认为其已经处于公众可以获得的状态并不合理。
一般认为，销售公开至少需要满足：（1）产品已经制备完成，（2）产品实际处于公众可以购买的状态。根据这样的判断，则在产品已经制备出来的基础上，出卖方进行了许诺销售、销售广告、买方支付了货款但卖方还没有交货、买卖双方签署了买卖合同但还未履行、买卖双方进行了合同的磋商等情况均可以认为已经进行了销售公开。然而，从实际判断的角度而言，对产品的销售状态开始的时间进行举证往往存在一定难度，而对于有关具体交易的合同、发货等进行举证要相对容易，这也是在实际销售公开被认可的案件中对于后者的举证较多的原因。
从销售公开的无效案例来看，产品仅仅制备完成并不足以证明其已实际处于公众想获得就能获得的状态。在多篇无效决定中均认为产品上的日期仅能代表其生产日期，不能证明公开的日期，例如，第30201号无效决定中认为：即使认为电子元件上“0548”字样含义是2005年第48周生产，也仅是该元件的生产日期，并不意味着其通过销售等方式构成公开的日期也是2005年第48周。再如，第32916号无效决定中认为：仅仅依据产品的标签上示出的出厂日期不足以证明已使用公开，在没有其他证据佐证的情况下，仅根据产品标签上示出的出厂日期不能确定其公开日期。(2014)高行终字第666号和(2012)一中知行初字第2621号判决书中也认为铭牌或模具上的日期应当是生产日期，不能证明该产品最早于何时公开。
对于可以根据生产日期合理推断销售公开日期的产品，复审委和法院的判断并不相同。在第201330547958.9号外观专利的无效中，所涉销售公开的产品是饮料产品，其公证购买是在本专利的申请日之后进行的，该产品上印有的生产日期在本专利的申请日前。复审委认为对于饮料领域，通常由生产环节转至销售环节应当不会长于三个月，从企业成本、资金周转、盈利等各方面考虑，厂家通常希望产品生产之后立即转入销售环节，而不是存放在仓库中等待过期，基于这些原因，复审委认为其销售时间应早于本专利申请日。然而，在该案的一审和二审中，法院均认为虽然本案涉及的产品为饮料类商品保质期不长，且通常情况下饮料产品生产后随即进入销售环节的可能性很高，但是仍不能排除涉案饮料产品存在库存积压的可能性，不能证明涉案饮料产品在本专利申请日前，其已实际处于公众想获得就可以获得的状态。
从被认可的使用公开的案例来看，为了确认公开时间，往往需要销售合同、销售发票、出货单、收货单等一系列证据来证明交易完成时间，从而确定公开时间。例如，在36164号无效决定中指出：买卖方之间形成的交易于“2008-6-18”（出库单上显示的日期）至“2008年07月07日”（发票上记载的“开票日期”）之后一定时间内完成，其交易完成时间按照通常交易惯例推定早于本专利的优先权日。而35484号无效决定中则认为：根据增值税发票的相关规定，增值税发票应该在确认营业收入时开具，表明销售行为已完成。
因此，为了证明产品已经销售公开，除了需要证明该产品已经在专利的申请日前已经生产出来的证据外，还需要给出该产品实际处于“能够为公众所获得的状态”的相关证据，重点对买卖双方合同签订、货款支付、产品交付等关键点的证据进行考察，而仅仅推测其处于“能够为公众所获得的状态”的话，通常不被法院认可。
2、关于专利法意义上的销售公开
一方面，对于某些产品，如生产设备，其消费者并非是普通公众，其产品的提供甚至需要购买者的特别定制。在该类产品的使用过程中，使用者经常出于管理便利及其他利益考量，能够接触到该产品的人只有特定人或少数人。在此情况下，是否可以认定为使用公开存在一些争议。另一方面，并非产品公开销售了，就代表其技术方案就必然会被公众所知，例如可口可乐已经公开销售超过一百年的时间，其配方仍然是保密的，并不能认为已经被公众获知。由于销售的形式多种多样，除了面向大众消费者的销售以外，还包括保密销售、试用销售、不披露发明细节的销售等等方式，不同的销售方式也可能导致技术方案并不被公众所获知。在考虑是否为专利法意义上的销售公开时，主要考虑以下几方面。
（1）是否为向特定人的销售
专利法意义上的销售公开并不要求所述销售是针对所有人或大多数人的，只要该销售并非针对特定人进行的即可。
在现实中，销售公开的产品的获得可能会被某些人为或客观的条件所限制，例如，需要付费、注册为会员、拥有某种资格或技能等。在某些情形下，载有某种技术的产品价格极其昂贵或者技术极为先进，以至于有能力或有需求购买者极少，极端情况下可能在全世界只有1个买家。但是，如果只要该项技术的获得者不负有保密义务，这些人为或客观的限制条件本身都不能使该获得者成为“特定人”。
“特定人”这一概念在中国专利法和审查指南中都没有出现过，但是在《专利审查指南》第二部分第三章对于“现有技术”规定了，处于保密状态的技术不属于现有技术，即仅为负有保密义务的人所知的技术秘密不属于公众能够获得的技术。在这一规定的背景下，在无效决定和法院判决中常用“特定人”被用来指称对有关技术“负有保密义务”的人，以区别于普通的“公众”。
从实际案例来看，一般销售合同中的保守商业秘密、知识产权之类的格式条款，并不能必然使得购买者成为负有保密义务的“特定人”，往往还需要结合具体的商业习惯等情况来具体分析。例如，在第31002号无效决定中，合议组认为，反证中涉及的销售合同从形式上看来是一份常规的格式合同，具有一般销售合同的典型特征，专利权人主张的该合同中的保密条款实际是约定禁止购买方在专利权人没有授权的情况下，发生为意欲抄袭或仿制该台上止机设备的第三方提供任何便利的行为，但是除此之外，没有限制任何没有抄袭和仿制意图的普通公众获悉、了解该设备，因此这实际上并不能表明销售该台设备是处于一个保密销售或者定向销售的状态。
在第33727号无效决定中，合议组认为由双方签订的所述保密协议可知，买受人不是公众中的任意人，而是与出卖人签有保密协议的、负有保密义务的特定人。在相应的协议有效期间，即本专利申请日之前，买受人对于该筛分机产品的技术具有保密义务，其购买和使用不属于专利法意义上的使用公开。
在(2015)苏知民终字第84号判决书中，法院指出，如复审委员会以及北京地区一、二审法院生效行政判决的认定的，涉案有关产品的销售发生在特定范围的特定人之间，双方签订有保密协议，在产品研制、开发过程中为了对产品的性能是否达到约定的设计要求而进行的测试、试制过程，不构成专利法意义上的公开使用。
在第33727号无效决定中，合议组认为根据所述设备的《供销合同》以及相关的《保密协议》，虽然供销合同关系发生在专利申请日之前，但合同关系发生在特定人之间，不是向社会公开销售，不构成专利法意义上的向社会公众公开销售，并且合议组认为不管是合同双方的口头约定，还是后补的书面《保密协议》，均可以反映合同相对方有一定保密义务。
在第9850号无效决定中，合议组认为尽管有证据证明负有保密义务的人违反规定泄露技术秘密，但是如果没有证据证明这种对技术秘密的泄露行为导致所述技术方案处于公众想要得知就能够得知的状态，则尚不足以证明所述技术方案构成了使用公开。
（2）销售是否披露了发明细节
对于外观专利来说，如果其相关产品已经进行公开销售，则其外观应当被认为已经被公众所获知。而对于涉及产品结构的发明和实用新型专利来说，该产品一旦公开销售，公众就可以随意得到该产品，并且通过各种手段，如观察、拆解、分析，甚至破坏产品的方式得知相关的技术内容。而对于化学成分、材料、方法等相关的发明专利来说，情况则要复杂得多，通常认为本领域技术人员采用涉案专利申请日之前本领域已有的测试方法可以测定的内容，也属于现有技术。
在(2018)苏民再167号侵权诉讼的现有技术抗辩中，专利权人认为涉及的机器设备的使用属于封闭且高温运行的状态，需要专业人员在停机后一天后方可用专业工具拆卸打开，而医院即使在法院有调查令的情况下仍然由于侵犯隐私、影响患者治疗不愿意配合，因此该设备在实际使用中的技术方案为隐蔽保密状态，不构成公开。对此，法院认为，医院对设备的使用虽然不会必然导致相关技术的公开，但本案两份公证书为主的证据证明的使用公开方式是销售行为，而非使用行为。产品一旦公开销售，公众就可以随意得到该产品，并且通过各种手段，如观察、拆解、化验分析，甚至破坏产品的方式得知相关的技术内容。这种公众想要得知就能够得知的状态即已实际存在，而不仅仅是一种“可能”，故应认定构成公开。这种状态的存在并不意味着要求有公众已经实际获得。因此，不能因为销售之后的设备在使用过程中不易获知相关技术内容，即认为公开销售行为本身未使相关技术内容处于公众想要得知就能够得知的状态。
在21569号无效决定中，合议组认为，证据中的陶瓷丸为申请日前在市场上购买获得，且其化学成分是本领域技术人员采用涉案专利申请日之前本领域已有的测试方法可以测定的，因此所述陶瓷丸的化学成分构成了涉案专利的现有技术。
（3）是否符合地域要求
对于申请日或优先权日在2009年10月之前的专利，使用公开仅限于中国国内。而对于销售公开来说，即使销售是在中国国内完成，只要该销售没有导致技术在中国国内为公众获得，也不属于专利法意义上的国内使用公开。
例如，(2009)一中行初字第335号判决书中认为，在本专利申请日前，虽然该批产品的制造行为在国内完成，其销售合同在国内签订，货物初步验收也是在国内完成，但是由于该批产品均是通过货运销往国外，产品的制造和包装应该是在厂房内完成。一般而言，厂家出于市场竞争和安全生产方面的考虑，不会允许不特定的公众随意进出厂房，产品制造过程是处于不特定公众想得知就能够得知的状态，且未提供证据证明上述产品在国内公开展示、销售过。从而，法院认同复审委在第12277号无效决定中做出的其不属于中国国内使用公开的认定。
3、在先使销售中所公开的具体的技术方案的确定
在实际案例中，用于证明“销售公开”的产品的具体结构和/或组成的证据往往是事后收集的实物证据，其与“销售公开证据”中的公开销售的产品是否一致往往是争议的焦点。
要证明实物证据与销售行为所指向的标的物之间的关联性，则需要销售合同中型号、名称、交付日期等信息在实物证据上得到对应。实践中，设备的铭牌则起到了信息承载的作用，如果用来证明结构信息的产品型号不能与销售合同或发票中的型号相匹配，则通常不被认可。例如，第28015号无效决定中，合议组认为证据1能够证明岳某家具有一台海尔空调，证据1中涉及的被拆卸下来的海尔空调的机身内部有一个标签，能够证明该海尔空调的型号为KFR-32GW／Z1，证据3-1中的发票能够证明岳某于2005年12月22日购买了一台海尔空调，但是，上述发票在品名规格处仅列出了“海尔空调”，而未记载产品的具体规格、型号等内容，合议组无法确认上述发票中涉及的海尔空调就是证据1中所涉及的海尔空调。
从实际案例来看，如果某型号的产品已经在申请日前公开销售了，之后公证的该产品的结构时，主要需要确认：该产品与之前销售的产品是否相同，该产品是否经过改装、零件是否经过替换。如果复审委或法院认为改装或替换的盖然性更大，则请求人负有更多的举证责任；反之，则专利权人负有主要的举证责任。
对于大型设备，通常认为其被更换的可能性不大，即使有零部件的替换，也不影响整体结构。例如，在第29118号无效决定中，合议组直接认定对于一幢2005年建成的病房楼，其中采用的诸如扶手等设施并非易损件，在专利申请日前通常不会进行更换。在这种情况下，没有要求请求人提供证据证明设备所承载的技术信息未改变。再如，(2018)京行终1621号判决书中，法院认为，请求人提交了涉案自动裁剪机各个部件的照片，其中刀头部分并无明显的拆装更换的痕迹，而且自动裁剪机是大型机械设备，涉案的双轮磨刀组件也并非单一构件，其包含多个部件，各部件间具有复杂的连接关系，因此，在无相反证据的情况下，更换的可能性较小。而且，被诉决定及原审判决采信的现有技术并非整体自动裁剪机中的单一损耗部件，而是其中的固刀轴组件。对于此类连接关系复杂的大型机械设备，通常即使更换损耗件也应符合该设备的固有设计，单个损耗部件的更换并不导致整体技术方案的变化。
相反，对于小型设备，特别是要保护的是其中的零部件，则有可能被认为请求人需要更多的举证责任。例如，(2010)高行终字第396号判决书中，法院认为实物中与本专利权利要求1电路结构相对应的内部电路板是插接在插槽中，是可以更换的。因此，上述证据无法确认实华公司提交的附件5实物内部的插接电路板是否更换过，即该内部电路板的公开时间与该实物整体的销售时间不能唯一对应。
此外，对于申请日之后购买的相同型号的产品是否可以证明生产日之前销售的同型号产品的结构，也存在不同的判例。一般而言，如果产品型号与产品结构具有唯一对应关系，应当可以通过在后购买的同型号产品来证明之前销售的产品的结构。反之，如果有其型号实际上对应多种结构，此时无法证明之前销售的产品的结构。
例如，(2018)京73行初6082号无效行政纠纷一案中，法院认为，虽然证据16中的LED无线感应灯购买时间为2017年（晚于本专利优先权日4年），但考虑到企业的生产周期，该LED无线感应灯中所应用的芯片的上市时间必然远早于2017年。虽然证据16中的LED无线感应灯中的传感器和芯片上均无生产厂家和生产日期等信息，但传感器及芯片产品均体积较小，在传感器或芯片上标识完整的生产厂家和生产日期等信息不符合基本常识。一般情况下，为了便于研发的编号分类以及对外的销售统一，同一型号的集成电路晶圆产品技术方案应均一致，如果产品存在大幅度改版升级，其型号通常会相应发生变化。证据16中的LED无线感应灯中所拆解出的晶圆型号与本专利优先权日之前艾尔默斯公司销售的E910.97A号晶圆一致，在艾尔默斯公司未提交充分的相反证据的情况下，可以认定证据16中的LED无线感应灯中所拆解出的晶圆即艾尔默斯公司在本专利优先权日之前销售的E910.97A号晶圆。
在第27858号无效决定中，合议组认为，根据惯例，产品型号是用于表征产品结构而便于购买者识别的，因此，同一产品型号一般对应于相同的产品结构，专利权人虽然主张涉案产品编带进料装置曾采用过多种结构，但是仅凭专利权人提交的所述反证实物并不足以证明该主张。
然而，对于相同型号不同批次的显示器，在(2016)京73行初3654号判决书中，法院认为同一型号不同批次的显示器，虽然用户指南相同，但用作快速拆装的内部机械结构可能是不同的，即用户指南和用作快速拆装的内部机械结构两者之间没有必然的唯一对应关系。证据6公证书显示，该型号显示器的生产日期为2015年8月，晚于本专利的申请日，证据7用户指南虽然在2014年10月已经公开，早于本专利的申请日，但只能说明惠普Z24s型液晶显示器在2014年进行出售，并不能必然说明2014年惠普Z24s型液晶显示器和证据6中的显示器的快拆内部机械结构完全相同。
在第27946号无效决定中，合议组认为，在本专利的申请日前，ZLP630电动吊篮配套的提升机处于公开销售的状态，但是根据专利权人提供的证据，对于“ZLP630”的具体含义为“装修机械类额定载重量为630kg的吊篮”，其为本行业内某一类产品的统称，并非某一特定生产商生产的特定型号的产品，对于不同生产商设计和生产的该型号的吊篮提升机而言，其结构或所反映的技术方案应当不同。因此，不能确认上述公开销售的ZLP630提升机采用了何种技术方案。
五、小结
在无效程序和现有技术抗辩中采用使用公开的证据时，需要提供完整的证据链，但是由于使用公开的事实往往发生在较早之前，其信息和证据往往都难以获得。特别是对于保质期较短、容易发生变化的食品、药物、试剂等化学产品，以及随着使用会发生性质变化的材料等产品，在事后较难收集到能被认可代表之前销售的产品的结构/组成的者证据。对于这一类产品，生产商在销售时可以考虑进行事前的证据保全，以便在他人用冒认申请的专利行使权利时，可以进行无效或现有技术抗辩。
在专利无效和侵权诉讼程序中，在很多情况下仅依靠出版物公开可能不足以完成举证责任，尤其是中国的实用新型专利申请不进行实质审查，存在申请人明知是已经使用公开的现有技术仍提交专利申请并获得授权的情形，当事人有时不得不证明相关技术方案已经通过使用公开而成为现有技术。
不过，使用公开的判断一直以来都是专利无效和侵权诉讼中的一个审查难点。一方面，相对出版物公开，在先使用公开的取证困难：使用公开的公开时间发生大多发生在取证行为之前，距离无效请求和侵权诉讼的发生和审查往往已经过了若干年，随着时间的推移，一些相关的证据可能会遗失或灭失，导致双方当事人的取证和举证都会受到影响，难以提供充分的证据。另一方面，使用公开的证据通常材料繁多，待证事实相互交错，很难判断其真实性、公开性以及证据是否能够形成完整的证据链。而且，使用行为的多样性和复杂性也导致各种使用行为的法律属性难以界定，以致于其公开性也难以判断。因此，如何证明在先使用公开及认定其证明标准成为一个重要问题。
一、专利法意义上的使用公开
由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。第三次修改的专利法（2009年10月1日起开始实施）之前，使用公开仅限于中国国内；对于该次修改之后申请的专利，使用公开适用全世界范围。
根据专利审查指南的规定，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式，只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。
如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。
二、使用公开的证明标准
目前审查指南中对于无效宣告程序中的证明标准没有明确的规定，但是审查指南中规定了“本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定”。而中国的民事案件中采取的是高度盖然性的证明标准，即在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。
由于使用公开的事实发生在申请日之前，当事人提供的证据往往难以达到“无懈可击”的程度，经常存在一方当事人对另一方当事人所提供证据提出质疑的情况。通过对涉及使用公开的无效决定的梳理来看，此时专利复审委员会通常会考虑是否有充分的相反证据来否定该证据真实性，以衡量该证据所要证明的事实其存在的盖然性。
例如，在第WX14848号无效决定中指出：对于用来证明使用公开的多份证据，应当根据案情进行综合审查判断，如果所述多份证据均指向同一案件事实，并且证明该事实存在的盖然性高于反对该事实存在的盖然性，则应该对所述多份证据及其所证明的案件事实予以确认。
在第26920号无效决定中指出：在本案中，上述证人分布在不同的国家、具有不同的职业，对于相关事实描述一致，证人证言与相应的其他证据已经能够使人确信待证事实的存在具有高度盖然性，在没有反证的情况下，应当认定这些证据相互印证，证明国外展会已经公开了相关技术，构成本专利的现有技术。
在第28806号无效决定中指出：虽然请求人所提交的证据的出具者与请求人具有一定的利害关系，但若该出具者为上述证据所涉及产品的生产制造者，并为上述证据的原始制作人，则请求人由所述出具者处获得上述证据具有合理性，并且上述证据并无明显修改痕迹，且与其他证据之间能够相互印证，无明显瑕疵，专利权人亦未对上述证据提出任何异议，根据高度盖然性的证据原则，可以认可上述证据的真实性。
高度盖然性的标准在法院的判决中也有大量的体现，但是在个别案例中也有采用更高标准的排除合理怀疑标准，例如(2017)京行终1580号判决书中认为对于销售日期的推定并不能完全排除附件1的饮料未公开销售的可能性，若采信附件１，则专利权人将失去救济的机会，而专利无效程序并不限制无效请求人请求宣告无效的次数，因此，从平衡双方利益角度出发，不认可该证据。但总体上来看，法院仍然是以高度盖然性的标准为主。
三、关于举证责任的分配
对于举证责任的分配，审查指南中做出了原则性的规定，即整体适用“谁主张谁举证”原则，即当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。
通过对案例的梳理分析，可以发现，无效宣告程序中对于举证责任的分配一般原则是：无效宣告请求人负有提供完整证据链证明使用公开的事实的责任，专利权人可对证据提出质疑，也可提反证推翻其证据链。对于证明责任的转移，审查员和法官可以基于对事实存在的盖然性判断之上进行自由裁量。
例如，(2017)京73行初6328号判决书中指出：作为无效宣告请求的请求人，原告首先应当对其无效宣告请求负举证责任，且只有在其完成了这一举证责任的情况下，举证责任才会转移到对方当事人。
但是，对于使用公开是由专利权人自己或其关联者在申请日前实施的，通常会认定专利权人承担更多的举证责任。例如，在第24002号无效决定中指出：“鉴于专利权人与高鸟公司之间的关联关系，相应的，专利权人理应有能力提供上述相关证据，……，却未提供相应的反证予以证明，专利权人应当承担举证不力的后果。”在第39785号无效决定中指出：“在有证据证明专利权人实际为该产品的生产商的情况下，针对该产品的相关情况理应具备更强的举证能力，因此，如果专利权人主张该产品未在申请日前公开销售，或者即使认为该产品实际是申请日之后更新的型号产品并且该产品的更新涉及了权利要求的技术特征，应就此承担举证责任，提交有证明力的反驳证据。如果专利权人未提交有证明力的反驳证据，应当承担不利后果。”
对于存在瑕疵的证据，若双方当事人都没有提供充分的证据予以证明或推翻，如何认定则基本取决于审查员或法官对举证责任的分配。如在决定号为28694的无效宣告决定中，该案涉及的使用行为是在审理时的13年前发生的，具有较长的时间跨度且取证难度较大，基于进口行为的复杂性，专利复审委员会在本案中认为，如果待证事实各环节的证据具有逻辑关联、能够相互印证，即便存有一定瑕疵，仍可认为证据形成完整的证据链。而在(2017)浙民终160号侵权诉讼判决书中，法院认为各方当事人所提交的证据证明力均未达到高度盖然性的证明标准，主张现有技术抗辩一方的证据并未形成完整的证据链以完成相应的举证责任，则应承担举证不能的不利后果。
四、关于使用公开的证明事项及案例
由于使用公开的方式较多，涉及的产品种类繁多、用途各异，具体需要证明的证据也各不相同，从无效和现有技术抗辩的案例来看，若欲证明使用公开的真实性和公开性，则须证明以下三方面的内容：
第一，申请日前公开使用的事实，主要用来确认使用公开的日期在专利的申请日之前；
第二，该公开使用的事实属于专利法意义上的公开，主要用来确认公开使用的事实是否能够导致相关的技术方案处于公众想得知就能得知的状态；
第三，该在先使用中所公开的具体的技术方案，主要用于与专利的技术方案进行比较。
此外，为了证明上述相关证据的真实性，需要进行公证，对于域外证据需要进行公证和认证。如果上述三点中有一点无法证明，则使用公开的证据通常无法被认可。在使用公开的证据被认可的基础上，则可以进一步将所公开的具体的技术方案与涉案专利权利要求的技术方案进行比较。
从实际的案例来看，无效和现有技术抗辩中使用公开的证据主要以销售公开方式为主大约占80%，其次是使用公开，约占15%。对于外观专利也有很多以展出方式公开为证据的案例。而制造、交换和馈赠等方式通常不是公开进行的，很难证明该过程中能够为公众所获知。对于进口来说，进口行为本身可能无法使得进口产品的技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，通常需要与其它证据结合来证明其公开性。对于不同方式的使用公开，对于上述三方面需要证明的内容的侧重点会有所不同，但整体上大致相同，下面主要以销售公开方式的为例对需要证明的三方面内容进行分析说明。
销售公开是使用公开最常见的一种形式，对于日常生活消费品来说，任何公众都可以通过购买的方式获得，只要能够证明该产品在争议专利的申请日以前已经通过公开销售的方式向公众公开，通常可以认定为相关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态。然而，由于在无效和现有技术抗辩时，销售通常发生在取证之前，对于销售公开的销售时间、是否属于专利法意义的公开、公开内容等都不容易确认。
1、关于销售公开的时间
对于销售公开的时间如何确定存在一些争议。早期时，专利复审委员会曾在第146号（1991年）和第186号（1991年）无效宣告请求审查决定中认定，即便产品还没有制造完成，销售广告也属于构成使用公开的销售行为。然而，根据对使用公开的要求，虽然不需要公众真的获得了该产品，但是需要确认产品处于公众可以获得的状态，如果一件产品还没有制备完成，认为其已经处于公众可以获得的状态并不合理。
一般认为，销售公开至少需要满足：（1）产品已经制备完成，（2）产品实际处于公众可以购买的状态。根据这样的判断，则在产品已经制备出来的基础上，出卖方进行了许诺销售、销售广告、买方支付了货款但卖方还没有交货、买卖双方签署了买卖合同但还未履行、买卖双方进行了合同的磋商等情况均可以认为已经进行了销售公开。然而，从实际判断的角度而言，对产品的销售状态开始的时间进行举证往往存在一定难度，而对于有关具体交易的合同、发货等进行举证要相对容易，这也是在实际销售公开被认可的案件中对于后者的举证较多的原因。
从销售公开的无效案例来看，产品仅仅制备完成并不足以证明其已实际处于公众想获得就能获得的状态。在多篇无效决定中均认为产品上的日期仅能代表其生产日期，不能证明公开的日期，例如，第30201号无效决定中认为：即使认为电子元件上“0548”字样含义是2005年第48周生产，也仅是该元件的生产日期，并不意味着其通过销售等方式构成公开的日期也是2005年第48周。再如，第32916号无效决定中认为：仅仅依据产品的标签上示出的出厂日期不足以证明已使用公开，在没有其他证据佐证的情况下，仅根据产品标签上示出的出厂日期不能确定其公开日期。(2014)高行终字第666号和(2012)一中知行初字第2621号判决书中也认为铭牌或模具上的日期应当是生产日期，不能证明该产品最早于何时公开。
对于可以根据生产日期合理推断销售公开日期的产品，复审委和法院的判断并不相同。在第201330547958.9号外观专利的无效中，所涉销售公开的产品是饮料产品，其公证购买是在本专利的申请日之后进行的，该产品上印有的生产日期在本专利的申请日前。复审委认为对于饮料领域，通常由生产环节转至销售环节应当不会长于三个月，从企业成本、资金周转、盈利等各方面考虑，厂家通常希望产品生产之后立即转入销售环节，而不是存放在仓库中等待过期，基于这些原因，复审委认为其销售时间应早于本专利申请日。然而，在该案的一审和二审中，法院均认为虽然本案涉及的产品为饮料类商品保质期不长，且通常情况下饮料产品生产后随即进入销售环节的可能性很高，但是仍不能排除涉案饮料产品存在库存积压的可能性，不能证明涉案饮料产品在本专利申请日前，其已实际处于公众想获得就可以获得的状态。
从被认可的使用公开的案例来看，为了确认公开时间，往往需要销售合同、销售发票、出货单、收货单等一系列证据来证明交易完成时间，从而确定公开时间。例如，在36164号无效决定中指出：买卖方之间形成的交易于“2008-6-18”（出库单上显示的日期）至“2008年07月07日”（发票上记载的“开票日期”）之后一定时间内完成，其交易完成时间按照通常交易惯例推定早于本专利的优先权日。而35484号无效决定中则认为：根据增值税发票的相关规定，增值税发票应该在确认营业收入时开具，表明销售行为已完成。
因此，为了证明产品已经销售公开，除了需要证明该产品已经在专利的申请日前已经生产出来的证据外，还需要给出该产品实际处于“能够为公众所获得的状态”的相关证据，重点对买卖双方合同签订、货款支付、产品交付等关键点的证据进行考察，而仅仅推测其处于“能够为公众所获得的状态”的话，通常不被法院认可。
2、关于专利法意义上的销售公开
一方面，对于某些产品，如生产设备，其消费者并非是普通公众，其产品的提供甚至需要购买者的特别定制。在该类产品的使用过程中，使用者经常出于管理便利及其他利益考量，能够接触到该产品的人只有特定人或少数人。在此情况下，是否可以认定为使用公开存在一些争议。另一方面，并非产品公开销售了，就代表其技术方案就必然会被公众所知，例如可口可乐已经公开销售超过一百年的时间，其配方仍然是保密的，并不能认为已经被公众获知。由于销售的形式多种多样，除了面向大众消费者的销售以外，还包括保密销售、试用销售、不披露发明细节的销售等等方式，不同的销售方式也可能导致技术方案并不被公众所获知。在考虑是否为专利法意义上的销售公开时，主要考虑以下几方面。
（1）是否为向特定人的销售
专利法意义上的销售公开并不要求所述销售是针对所有人或大多数人的，只要该销售并非针对特定人进行的即可。
在现实中，销售公开的产品的获得可能会被某些人为或客观的条件所限制，例如，需要付费、注册为会员、拥有某种资格或技能等。在某些情形下，载有某种技术的产品价格极其昂贵或者技术极为先进，以至于有能力或有需求购买者极少，极端情况下可能在全世界只有1个买家。但是，如果只要该项技术的获得者不负有保密义务，这些人为或客观的限制条件本身都不能使该获得者成为“特定人”。
“特定人”这一概念在中国专利法和审查指南中都没有出现过，但是在《专利审查指南》第二部分第三章对于“现有技术”规定了，处于保密状态的技术不属于现有技术，即仅为负有保密义务的人所知的技术秘密不属于公众能够获得的技术。在这一规定的背景下，在无效决定和法院判决中常用“特定人”被用来指称对有关技术“负有保密义务”的人，以区别于普通的“公众”。
从实际案例来看，一般销售合同中的保守商业秘密、知识产权之类的格式条款，并不能必然使得购买者成为负有保密义务的“特定人”，往往还需要结合具体的商业习惯等情况来具体分析。例如，在第31002号无效决定中，合议组认为，反证中涉及的销售合同从形式上看来是一份常规的格式合同，具有一般销售合同的典型特征，专利权人主张的该合同中的保密条款实际是约定禁止购买方在专利权人没有授权的情况下，发生为意欲抄袭或仿制该台上止机设备的第三方提供任何便利的行为，但是除此之外，没有限制任何没有抄袭和仿制意图的普通公众获悉、了解该设备，因此这实际上并不能表明销售该台设备是处于一个保密销售或者定向销售的状态。
在第33727号无效决定中，合议组认为由双方签订的所述保密协议可知，买受人不是公众中的任意人，而是与出卖人签有保密协议的、负有保密义务的特定人。在相应的协议有效期间，即本专利申请日之前，买受人对于该筛分机产品的技术具有保密义务，其购买和使用不属于专利法意义上的使用公开。
在(2015)苏知民终字第84号判决书中，法院指出，如复审委员会以及北京地区一、二审法院生效行政判决的认定的，涉案有关产品的销售发生在特定范围的特定人之间，双方签订有保密协议，在产品研制、开发过程中为了对产品的性能是否达到约定的设计要求而进行的测试、试制过程，不构成专利法意义上的公开使用。
在第33727号无效决定中，合议组认为根据所述设备的《供销合同》以及相关的《保密协议》，虽然供销合同关系发生在专利申请日之前，但合同关系发生在特定人之间，不是向社会公开销售，不构成专利法意义上的向社会公众公开销售，并且合议组认为不管是合同双方的口头约定，还是后补的书面《保密协议》，均可以反映合同相对方有一定保密义务。
在第9850号无效决定中，合议组认为尽管有证据证明负有保密义务的人违反规定泄露技术秘密，但是如果没有证据证明这种对技术秘密的泄露行为导致所述技术方案处于公众想要得知就能够得知的状态，则尚不足以证明所述技术方案构成了使用公开。
（2）销售是否披露了发明细节
对于外观专利来说，如果其相关产品已经进行公开销售，则其外观应当被认为已经被公众所获知。而对于涉及产品结构的发明和实用新型专利来说，该产品一旦公开销售，公众就可以随意得到该产品，并且通过各种手段，如观察、拆解、分析，甚至破坏产品的方式得知相关的技术内容。而对于化学成分、材料、方法等相关的发明专利来说，情况则要复杂得多，通常认为本领域技术人员采用涉案专利申请日之前本领域已有的测试方法可以测定的内容，也属于现有技术。
在(2018)苏民再167号侵权诉讼的现有技术抗辩中，专利权人认为涉及的机器设备的使用属于封闭且高温运行的状态，需要专业人员在停机后一天后方可用专业工具拆卸打开，而医院即使在法院有调查令的情况下仍然由于侵犯隐私、影响患者治疗不愿意配合，因此该设备在实际使用中的技术方案为隐蔽保密状态，不构成公开。对此，法院认为，医院对设备的使用虽然不会必然导致相关技术的公开，但本案两份公证书为主的证据证明的使用公开方式是销售行为，而非使用行为。产品一旦公开销售，公众就可以随意得到该产品，并且通过各种手段，如观察、拆解、化验分析，甚至破坏产品的方式得知相关的技术内容。这种公众想要得知就能够得知的状态即已实际存在，而不仅仅是一种“可能”，故应认定构成公开。这种状态的存在并不意味着要求有公众已经实际获得。因此，不能因为销售之后的设备在使用过程中不易获知相关技术内容，即认为公开销售行为本身未使相关技术内容处于公众想要得知就能够得知的状态。
在21569号无效决定中，合议组认为，证据中的陶瓷丸为申请日前在市场上购买获得，且其化学成分是本领域技术人员采用涉案专利申请日之前本领域已有的测试方法可以测定的，因此所述陶瓷丸的化学成分构成了涉案专利的现有技术。
（3）是否符合地域要求
对于申请日或优先权日在2009年10月之前的专利，使用公开仅限于中国国内。而对于销售公开来说，即使销售是在中国国内完成，只要该销售没有导致技术在中国国内为公众获得，也不属于专利法意义上的国内使用公开。
例如，(2009)一中行初字第335号判决书中认为，在本专利申请日前，虽然该批产品的制造行为在国内完成，其销售合同在国内签订，货物初步验收也是在国内完成，但是由于该批产品均是通过货运销往国外，产品的制造和包装应该是在厂房内完成。一般而言，厂家出于市场竞争和安全生产方面的考虑，不会允许不特定的公众随意进出厂房，产品制造过程是处于不特定公众想得知就能够得知的状态，且未提供证据证明上述产品在国内公开展示、销售过。从而，法院认同复审委在第12277号无效决定中做出的其不属于中国国内使用公开的认定。
3、在先使销售中所公开的具体的技术方案的确定
在实际案例中，用于证明“销售公开”的产品的具体结构和/或组成的证据往往是事后收集的实物证据，其与“销售公开证据”中的公开销售的产品是否一致往往是争议的焦点。
要证明实物证据与销售行为所指向的标的物之间的关联性，则需要销售合同中型号、名称、交付日期等信息在实物证据上得到对应。实践中，设备的铭牌则起到了信息承载的作用，如果用来证明结构信息的产品型号不能与销售合同或发票中的型号相匹配，则通常不被认可。例如，第28015号无效决定中，合议组认为证据1能够证明岳某家具有一台海尔空调，证据1中涉及的被拆卸下来的海尔空调的机身内部有一个标签，能够证明该海尔空调的型号为KFR-32GW／Z1，证据3-1中的发票能够证明岳某于2005年12月22日购买了一台海尔空调，但是，上述发票在品名规格处仅列出了“海尔空调”，而未记载产品的具体规格、型号等内容，合议组无法确认上述发票中涉及的海尔空调就是证据1中所涉及的海尔空调。
从实际案例来看，如果某型号的产品已经在申请日前公开销售了，之后公证的该产品的结构时，主要需要确认：该产品与之前销售的产品是否相同，该产品是否经过改装、零件是否经过替换。如果复审委或法院认为改装或替换的盖然性更大，则请求人负有更多的举证责任；反之，则专利权人负有主要的举证责任。
对于大型设备，通常认为其被更换的可能性不大，即使有零部件的替换，也不影响整体结构。例如，在第29118号无效决定中，合议组直接认定对于一幢2005年建成的病房楼，其中采用的诸如扶手等设施并非易损件，在专利申请日前通常不会进行更换。在这种情况下，没有要求请求人提供证据证明设备所承载的技术信息未改变。再如，(2018)京行终1621号判决书中，法院认为，请求人提交了涉案自动裁剪机各个部件的照片，其中刀头部分并无明显的拆装更换的痕迹，而且自动裁剪机是大型机械设备，涉案的双轮磨刀组件也并非单一构件，其包含多个部件，各部件间具有复杂的连接关系，因此，在无相反证据的情况下，更换的可能性较小。而且，被诉决定及原审判决采信的现有技术并非整体自动裁剪机中的单一损耗部件，而是其中的固刀轴组件。对于此类连接关系复杂的大型机械设备，通常即使更换损耗件也应符合该设备的固有设计，单个损耗部件的更换并不导致整体技术方案的变化。
相反，对于小型设备，特别是要保护的是其中的零部件，则有可能被认为请求人需要更多的举证责任。例如，(2010)高行终字第396号判决书中，法院认为实物中与本专利权利要求1电路结构相对应的内部电路板是插接在插槽中，是可以更换的。因此，上述证据无法确认实华公司提交的附件5实物内部的插接电路板是否更换过，即该内部电路板的公开时间与该实物整体的销售时间不能唯一对应。
此外，对于申请日之后购买的相同型号的产品是否可以证明生产日之前销售的同型号产品的结构，也存在不同的判例。一般而言，如果产品型号与产品结构具有唯一对应关系，应当可以通过在后购买的同型号产品来证明之前销售的产品的结构。反之，如果有其型号实际上对应多种结构，此时无法证明之前销售的产品的结构。
例如，(2018)京73行初6082号无效行政纠纷一案中，法院认为，虽然证据16中的LED无线感应灯购买时间为2017年（晚于本专利优先权日4年），但考虑到企业的生产周期，该LED无线感应灯中所应用的芯片的上市时间必然远早于2017年。虽然证据16中的LED无线感应灯中的传感器和芯片上均无生产厂家和生产日期等信息，但传感器及芯片产品均体积较小，在传感器或芯片上标识完整的生产厂家和生产日期等信息不符合基本常识。一般情况下，为了便于研发的编号分类以及对外的销售统一，同一型号的集成电路晶圆产品技术方案应均一致，如果产品存在大幅度改版升级，其型号通常会相应发生变化。证据16中的LED无线感应灯中所拆解出的晶圆型号与本专利优先权日之前艾尔默斯公司销售的E910.97A号晶圆一致，在艾尔默斯公司未提交充分的相反证据的情况下，可以认定证据16中的LED无线感应灯中所拆解出的晶圆即艾尔默斯公司在本专利优先权日之前销售的E910.97A号晶圆。
在第27858号无效决定中，合议组认为，根据惯例，产品型号是用于表征产品结构而便于购买者识别的，因此，同一产品型号一般对应于相同的产品结构，专利权人虽然主张涉案产品编带进料装置曾采用过多种结构，但是仅凭专利权人提交的所述反证实物并不足以证明该主张。
然而，对于相同型号不同批次的显示器，在(2016)京73行初3654号判决书中，法院认为同一型号不同批次的显示器，虽然用户指南相同，但用作快速拆装的内部机械结构可能是不同的，即用户指南和用作快速拆装的内部机械结构两者之间没有必然的唯一对应关系。证据6公证书显示，该型号显示器的生产日期为2015年8月，晚于本专利的申请日，证据7用户指南虽然在2014年10月已经公开，早于本专利的申请日，但只能说明惠普Z24s型液晶显示器在2014年进行出售，并不能必然说明2014年惠普Z24s型液晶显示器和证据6中的显示器的快拆内部机械结构完全相同。
在第27946号无效决定中，合议组认为，在本专利的申请日前，ZLP630电动吊篮配套的提升机处于公开销售的状态，但是根据专利权人提供的证据，对于“ZLP630”的具体含义为“装修机械类额定载重量为630kg的吊篮”，其为本行业内某一类产品的统称，并非某一特定生产商生产的特定型号的产品，对于不同生产商设计和生产的该型号的吊篮提升机而言，其结构或所反映的技术方案应当不同。因此，不能确认上述公开销售的ZLP630提升机采用了何种技术方案。
五、小结
在无效程序和现有技术抗辩中采用使用公开的证据时，需要提供完整的证据链，但是由于使用公开的事实往往发生在较早之前，其信息和证据往往都难以获得。特别是对于保质期较短、容易发生变化的食品、药物、试剂等化学产品，以及随着使用会发生性质变化的材料等产品，在事后较难收集到能被认可代表之前销售的产品的结构/组成的者证据。对于这一类产品，生产商在销售时可以考虑进行事前的证据保全，以便在他人用冒认申请的专利行使权利时，可以进行无效或现有技术抗辩。
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