裁判要旨

许诺销售行为侵权民事责任的承担不以销售实际发生为前提。许诺销售行为一经发生，即可能造成影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会等损害，因此，许诺销售行为实施者不仅应当承担停止侵害、支付维权合理开支的民事责任，还应当承担损害赔偿责任。侵权人仅实施了许诺销售行为，专利权利人难以举证证明其因此遭受的具体损失的，可以基于具体案情，着重考虑在案证据反映的侵权情节等，以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。
 
案件信息
 

 
案件概要

青岛青科重工有限公司（简称“青科公司”）是名称为“立式二次构造柱泵”（专利号ZL201721357125.5，简称“涉案专利”）的实用新型专利权人。涉案专利申请日为2017年10月20日，于2018年6月29日获得授权公告。

涉案专利授权公告权利要求1为：一种立式二次构造柱泵，包括料斗、输送缸、水箱、油缸、摆缸、S管、动力系统、液压系统、电气系统及机架，其特征在于，所述的料斗安装在所述机架的前部，所述的动力系统安装在所述机架的后部，所述的液压系统及电气系统设在所述动力系统上方的所述机架顶部，所述输送缸、水箱、油缸自下而上依次连接，所述输送缸通过管路与所述料斗的后部连接，所述的摆缸安装在靠近所述料斗后部的机架上，所述S管安装在料斗中，且通过连接器与所述摆缸连接。

2018年9月，青科公司发现青岛晨源机械设备有限公司（简称“晨源公司”）在阿里巴巴平台（www.1688.com）的店铺中展示有立式二次构造柱泵，在晨源公司的网站（www.chengyuanzg.com）上同样展示有立式二次构造柱泵产品。从网站中的照片可以看出，晨源公司展示的立式二次构造柱泵由料斗、输送缸、水箱、油缸、摆缸、S管、动力系统、液压系统、电气系统及机架构成，料斗安装在机架前部，动力系统安装在机架后部，液压系统及电气系统设在机架顶部，输送缸、水箱、油缸自下而上依次连接，输送缸通过管路与料斗的后部连接，摆缸安装在靠近料斗后部的机架上，输送缸与料斗连接的管路从照片中无法看清，但根据网站中记载的产品特点及功能，可以认定是S管，且安装在料斗中通过连接器与摆缸连接。

青科公司以晨源公司侵犯其专利权为由，向山东省青岛市中级人民法院（简称“一审法院”）提起诉讼。请求法院判令晨源公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯青科公司专利权的立式二次构造柱泵，向青科公司赔偿经济损失10万元并承担合理支出。

一审法院认为被诉立式二次构造柱泵包含涉案专利的全部技术特征，落入涉案专利权保护范围，系侵犯涉案专利权的侵权产品。晨源公司对被诉立式二次构造柱泵落入涉案专利权保护范围并无异议。

一审法院认为，晨源公司在其网站及阿里巴巴网上展示被诉侵权产品的行为构成许诺销售，侵犯了青科公司的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。青科公司虽然主张晨源公司还存在制造、销售被诉侵权产品的行为，但未提交证据证明，因此对相应的主张不予支持。赔偿数额方面，青科公司未能举证证明其实际损失，也未能举证证明晨源公司的侵权获利，法院根据涉案专利为实用新型专利、晨源公司的主观过错、晨源公司侵权行为的情节及青科公司的合理支出等因素，酌定晨源公司赔偿青科公司经济损失3万元。

据此，一审法院判决晨源公司立即停止侵权，赔偿青科公司经济损失及合理支出3万元。晨源公司不服一审判决，向最高人民法院上诉，请求变更赔偿青科公司经济损失为晨源公司仅赔偿青科公司合理支出，其认为自身仅有许诺销售的行为，而未实际销售。该行为未给青科公司造成经济损失，亦未通过该行为使得晨源公司获得任何经济利益，故青科公司主张晨源公司应赔偿其经济损失的诉请缺乏依据。在不能证明许诺销售行为给青科公司造成损失或晨源公司因许诺销售获利的情况下，晨源公司只需承担赔偿青科公司维权合理开支的责任。

最高人民法院认为，许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害。专利法规定的许诺销售，是指以通过广告、商店橱窗中陈列或者展销会上展出等方式向不特定的人作出销售商品的意思表示。许诺销售行为既可能发生在产品制造完成之后，也可能发生在产品制造完成之前，既可能发生在产品销售之前，也可能发生在销售过程中。许诺销售行为的目的虽指向销售行为，但许诺销售行为是一种法定的独立的侵权行为方式，许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。权利有损害必有救济，除非法律另有特殊规定，该救济即应当至少包括承担停止侵害和赔偿损失这两种最基本的侵权民事责任形式，而不是只承担其中一种形式。

判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，更有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的。许诺销售行为是专利法明文规定的侵权行为。专利制度的目的是保护和激励创新。依法保护专利权，营造良好营商环境和创新环境，应当坚决依法惩处各种侵犯专利权的行为，包括许诺销售侵权行为，以切实提高违法成本、有效威慑制止侵权行为。未经专利权人许可，许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的行为不仅具有侵权的可责性，也具有实际损害的后果。如果仅仅因为许诺销售行为造成的具体损害后果难以准确证明，就免除侵权人的损害赔偿责任，仅承担停止许诺销售行为、支付专利权人维权合理开支的民事责任，既不符合权利有损害必有救济的民法原则，也不利于充分实现专利法的立法目的。

因此，晨源公司的上诉主张不能成立。当然，在侵权人仅实施了许诺销售行为的情况下，其侵权损害后果可能轻于实际销售的损害后果。因此，确定被诉侵权人就许诺销售行为应当承担的民事责任，特别是具体赔偿金额时，应着重考虑在案证据反映的侵权恶意与侵害情节，基于案情予以区分。

据此，最高人民法院驳回上诉，维持原判。
 
魏所解读

本案入选了《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2021）》，该案对于涉案许诺销售行为是否构成侵权的争议不大，双方争议焦点集中于许诺销售行为是否仅应当承担维权合理支出的问题上。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条规定，“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”在本案判决之前，对于许诺销售行为应当承担何种赔偿责任的问题，各地的判决尺度并不统一。其中，比较常见的几种观点分别为：1、同时承担经济损失和维权合理开支；2、无需承担权利人经济损失，仅承担维权合理支出；3、在权利人不能提供证据证明造成实际损失的情况下，仅承担维权合理支出。在（2015）民申字第2000号案中，最高人民法院曾经持上述第三种观点，认为一审原告未提供充分有效证据证明一审被告因实施涉案许诺销售行为给其造成实际经济损失，因此，一审、二审法院判决一审被告赔偿一审原告维权合理支出，并无明显不当。

不过，本案中最高人民法院采用了上述第一种观点，认为许诺销售行为侵权民事责任的承担不以销售实际发生为前提。许诺销售行为一经发生，即可能造成影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会等损害，因此，许诺销售行为实施者不仅应当承担停止侵害、支付维权合理开支的民事责任，还应当承担损害赔偿责任。该认定实质上强化了对专利权人的保护力度。

随着互联网的全面普及，许诺销售行为也不再局限于传统的广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式，许诺销售行为的意思表示一旦作出，在互联网的流量加持下，同样会对专利权人造成巨大冲击。对许诺销售行为也应承担损害赔偿责任的认定，无疑更有利于对专利权人合法利益的保护。
 
裁判文书链接
一审：
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d55f010477e04108aac8ac3000cf582f
二审：
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e691e3fd951d453b842cad1800d1584f